臺灣彰化地方法院民事-CHDV,112,訴,1043,20240411,1

臺灣彰化地方法院民事判決
112年度訴字第1043號
原 告 陳美雪
訴訟代理人 梁徽志律師
被 告 林家儀
訴訟代理人 林伸全律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國113年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；

又原告於判決確定前得撤回訴之一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第262條第1項分別定有明文。

查原告起訴聲明：㈠確認被告就原告所有如附表所示不動產（下稱系爭房地）於民國112年1月9日以彰資字第2710號登記、以被告為權利人、所設定擔保債權總額新臺幣（下同）360萬元之普通抵押權（下稱B抵押權）所擔保之債權不存在。

㈡被告不得持本院111年度司拍字第127號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，對系爭房地聲請強制執行。

㈢被告應將系爭房地於112年1月9日以彰資字第2710號登記、以被告為權利人、所設定擔保債權總額360萬元之普通抵押權設定登記予以塗銷。

嗣變更聲明㈠為：確認被告就原告所有系爭房地於109年9月4日以彰資字第116250號登記、以訴外人陳秋雄為權利人所設定擔保債權總額360萬元之抵押權（下稱A抵押權，A、B抵押權為同一抵押權，僅抵押權人不同，故以下如未特別區分，即以系爭抵押權代稱）及B抵押權所擔保之債權均不存在。

並撤回聲明㈢（本院卷第221-222頁）。

核其變更追加之聲明，合於前揭規定，撤回部分亦得被告同意，程序上應予准許。

二、次按強制執行法第14條第3項規定依同條第1、2項規定提起異議之訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。

其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。

異議之原因事實，係指債權人請求權消滅，妨礙或不成立等之原因事實，例如清償、抵銷、免除、撤銷權行使、緩期清償、權利濫用等。

所謂一併主張，係指在同一訴訟程序事實審言詞辯論終結前，得自由追加主張其他個別之異議原因事實，如未一併主張，不得再提起異議之訴（最高法院106年度台抗字第1167號裁定參照）。

查原告就系爭拍賣抵押物裁定提起債務人異議之訴，起訴主張系爭抵押權所擔保之借款債權，因原告未收受借款而不存在，嗣追加主張：如認借款債權存在，應減免所生違約金等語（本院卷171-172、197-199頁，詳後述），與上開規定並無違背。

被告辯稱依強制執行法第14條第3項規定不得主張之等語，自無可採。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告於109年9月4日將其所有如附表編號1、2所示之不動產為陳秋雄設定A抵押權（因附表編號3所示建物為附表編號2建物之增建部分，故上開抵押權之效力亦及於附表編號3建物），以擔保陳秋雄於109年9月1日借款予原告300萬元所生之本金、利息、違約金等債權，陳秋雄於000年00月間聲請拍賣抵押物裁定，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准許在案。

嗣陳秋雄將系爭押權所擔保之債權讓與被告，抵押權亦隨同移轉，二人並於112年1月9日辦妥抵押權讓與登記。

被告並以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，經本院以112年度司執字第32413號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。

然原告未曾向被告收受借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，是被告持系爭拍賣抵押物裁定，聲請強制執行拍賣系爭房地，應屬無據。

縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，因借款所約定之違約金（每萬元日息150元）過高，應有酌減必要，參酌民法第205條規定，於109年9月1日至110年7月19日民法205條修正施行前，應酌減至20％，110年7月20日後，應酌減至16％。

另兩造曾於本院111年度彰司調字第571號成立調解（下稱系爭調解），依調解筆錄所示，原告雖願依109年9月4日所設定之抵押權內容清償，惟原告與陳秋雄登記之抵押權立約日為109年9月1日，並不存在109年9月4日所設定之抵押權，故系爭調解內容未臻具體適法而無履行可能，被告亦不得據不存在之抵押權主張違約金；

且該抵押權係由陳秋雄自行辦理登記，違反民法第106條自己代理、第531條書面代理原則，原告亦不承認前揭無權代理，是系爭調解以不成立之抵押權為標的，具有無效原因；

又原告與陳秋雄所簽立之不動產抵押借款契約書約定違約金為每萬元日息150元，但陳秋雄卻登記每百元日息5分，有越權代理之情，以上原因均為減免違約金之理由。

為此，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴等語。

並聲明：如前揭變更後聲明所示。

二、被告則以：系爭房地已遭拍定且系爭抵押權登記已塗銷，系爭執行事件即將終結，系爭抵押權所擔保之債權無論存否，均無法消滅或妨礙債權人之請求，故原告提起本件訴訟無確認利益。

另原告前因向陳秋雄借款300萬元，而設定系爭抵押權予原告，雙方約定借款期間自109年9月1日起至111年8月31日，陳秋雄並依約於設定系爭抵押權之日，交付300萬元現金予原告。

詎原告屆期竟拒絕清償上開債務，經陳秋雄聲請系爭拍賣抵押物裁定後，原告不但未否認債權存在，反而為求拖延強制執行而聲請系爭調解，陳秋雄無奈於112年1月5日將系爭抵押權及所擔保之債權讓予被告，嗣兩造成立系爭調解，約定原告於112年5月31日前給付被告360萬元，逾期未清償則同意被告實行系爭抵押權。

原告提起本件訴訟，僅係因系爭執行事件拍賣在即，為求拖延而臨訟狡辯未收受借款。

另調解與確定判決有同一效力，故原告亦不得於系爭調解成立後再主張有違約金過高情事。

況且原告於清償期屆至後未清償借款，至系爭調解寬限期屆至後猶不清償，可認惡意重大拒不履行債務，自無酌減必要等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（本院卷第175-176、224頁）㈠系爭房地原為原告所有。

㈡原告與陳秋雄於109年9月1日簽立不動產抵押借款契約書，約定由陳秋雄借款300萬元予原告，約定借款期間為109年9月1日至111年8月31日。

借款每萬元每月利息200元計，違約金每萬元日息150元計。

原告並同意將附表編號1、2所示不動產設定抵押權予陳秋雄。

㈢原告於109年9月4日將附表編號1、2所示不動產設定系爭抵押權。

系爭抵押權擔保債權種類及範圍為109年9月1日金錢消費性貸款、債務清償日期為111年9月1日、利息按每百元日息2分計算、遲延利息按每百元日息3分計算、違約金按每百元日息5分計算。

㈣因附表編號3建物為附表編號2建物之增建部分，故上開抵押權效力及於附表編號3建物。

㈤陳秋雄向本院聲請拍賣系爭房地，經本院於111年11月23日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭房地。

㈥陳秋雄與被告於112年1月5日簽立債權讓與書，載明：「茲第三人陳美雪前於109年9月1日向甲方（即陳秋雄）借款新台幣（下同）300萬元，雙方簽立不動產抵押借款契約書，陳美雪並提供門牌號碼彰化縣○○市○○○街000號房地設定抵押權予甲方，然陳美雪已逾約定111年9月1日之清償期限仍未清償（利息則清償至111年10月份為止未再清償），現甲方同意將其對陳美雪之債權、抵押權及一切法律上之權利，轉讓予乙方（即被告），由乙方自行對陳美雪行使權利。」

㈦原告於111年12月7日向本院聲請調解，兩造於112年1月6日因清償債務事件於本院成立系爭調解，調解筆錄如下：「一、相對人代理人（林伸全律師）當場告知聲請人代理人（梁徽志律師）原相對人陳秋雄業已於112年1月5日將其對聲請人（即原告）之參佰萬債權讓與相對人林家儀。

二、聲請人願於民國112年5月31日前給付相對人新台幣（下同）參佰陸拾萬元整。

如逾期未清償則依109年9月4日所設定之抵押權內容清償，由相對人發動強制執行無異議。

三、聲請人如向銀行貸款清償本件債務，相對人願協同辦理代償及塗銷抵押權登記。

......」㈧陳秋雄於112年1月9日將系爭抵押權讓與被告。

㈨被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對系爭房地強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，系爭房地已於112年11月22日以1,105萬7,100元拍定，本院並已核發權利移轉證書予拍定人即訴外人葉芳青，系爭抵押權之登記亦已塗銷，惟拍賣價金尚未分配。

四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，此項法律關係存否並不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而該危險得以本件確認訴訟除去之，是原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。

又原告提起確認訴訟部分（即聲明第1項）目的在於確認抵押債權不存在，至於排除系爭執行事件執行程序所生之危險係債務人異議之訴範疇（即聲明第2項），且系爭房地雖經拍賣，然賣得價金尚未分配，其強制執行程序不得謂已終結（司法院院字第2776號解釋可參）故被告以系爭執行事件即將終結，原告無從以本件訴訟排除系爭執行事件執行程序所生之危險等為由，辯稱原告提起本件確認訴訟無確認利益，當無可採。

㈡系爭調解範圍為借款本金、利息、違約金，故本件應認陳秋雄有交付借款300萬元予原告：⒈按於民事法院成立之調解，與訴訟上和解有同一之效力，而訴訟上和解成立，與確定判決有同一之效力，此觀民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項規定即明。

此既判力之客觀範圍，依民事訴訟法第400條第1項規定，不僅及於既判力基準時點前所提出之攻擊防禦方法，亦及於其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法。

又調解中互相讓步所成立之和解契約，雖屬實體法上權利之拋棄或免除，然因既判力之遮斷效，當事人不得再為與該調解成立之客觀範圍及兩造之合意意旨相反之主張（最高法院112年度台上字第2584號判決參照）。

⒉經查，陳秋雄因原告於109年9月1日向其借款300萬元，並以原告所有如附表編號1、2所示不動產設定360萬元之普通抵押權以為擔保，惟因屆期（111年9月1日）未獲清償，遂向本院聲請拍賣前開不動產，經本院於111年11月23日以系爭拍賣抵押物裁定准予在案等情，有系爭拍賣抵押物裁定（本院卷第31-32頁）可稽。

嗣原告檢附系爭拍賣抵押物裁定影本為附件，以陳秋雄為相對人，於111年12月7日向本院聲請系爭調解，觀其所提民事聲請調解狀所載：陳秋雄向本院聲請拍賣抵押物，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣原告所有之附表編號1、2所示不動產，然因該債務尚有爭議，為求和睦解決債務糾紛，爰依法聲請調解等語（本院111年度彰司調字第571號卷【下稱彰司調卷】第4頁），加以原告亦自承系爭調解是本件兩造訴訟代理人所參與，當時確實就是為了協商原告與陳秋雄於109年9月1日之300萬元借款、利息、違約金等語（本院卷第172頁），堪認原告係因陳秋雄聲請系爭拍賣抵押物裁定後，為與陳秋雄協商系爭抵押權所擔保之借款本金、利息、違約金等債務始聲請系爭調解，是系爭調解客觀範圍係上開借款本金、利息、違約金，實屬明確。

因此，原告以前揭調解聲請書僅記載「債務關係」等為由，主張系爭調解未具體特定調解標的，無法定既判力範圍，要非可採。

⒊從而，原告就前揭借款本金、利息、違約金對陳秋雄聲請調解，嗣於調解程序進行中，陳秋雄將系爭抵押權及所擔保之債權讓與被告，被告於受讓債權後與原告於112年1月6日調解成立，且依調解筆錄所載，原告並願給付被告360萬元等情，為兩造所不爭，且經本院調閱彰司調卷確認屬實，足認兩造間就借款債權存在一事已生既判力，故本件應認原告有收受借款。

因此，原告於系爭調解成立後再行爭執未收受借款，與系爭調解內容之既判力相違，要無足採。

至於原告另聲請通知證人即原告胞弟證明原告無收受借款，已無加以傳喚調查必要，附此敘明。

㈢原告主張違約金過高應予酌減，並無理由：⒈查，原告於準備程序終結前雖另主張應參酌民法第205條規定，將違約金於109年9月1日至110年7月19日酌減至20％，110年7月20日後應酌減至16％等語（本院卷第169-178頁），惟系爭調解範圍係包含借款本金、利息、違約金，業如前述，則原告於調解成立後，始以上情主張酌減違約金，核屬既判力基準時點前所得提出而未提出之攻擊防禦方法，揆諸前揭最高法院112年度台上字第2584號判決，已因既判力之遮斷效而不得再行主張。

⒉按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。

二、該事項不甚延滯訴訟者。

三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。

四、依其他情形顯失公平者。

前項第三款事由應釋明之，民事訴訟法第276條定有明文。

經查，原告再以系爭調解內容未臻明確，亦無履行可能，被告不得依據不存在之抵押權請求違約金、抵押權登記違反民法第106條及第531條規定、陳秋雄有越權代理等為由，主張減免違約金，惟該等理由係113年1月23日準備程序終結後始提出。

原告固主張係原告訴訟代理人閱卷並與原告討論後始悉上情等語，惟本院所調取系爭抵押權設定登記申請資料，已於112年10月19日附卷參辦，此有彰化縣彰化地政事務所112年10月12日函上法官批示可佐（本院卷第71-103頁），是原告訴訟代理人遲至113年1月26日閱卷（見閱卷聲請書，本院卷第179頁），並於準備程序終結後始提出上開酌減違約金之事由，自可歸責於原告。

此外，原告以上情主張酌減違約金，經核並無民事訴訟法第276條第1項但書所定各款事由，是此部分情節，原告自不得主張。

⒊從而，原告以前揭情詞主張酌減本件借款所生之違約金，均屬無據。

㈣原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權360萬元不存在、被告不得持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，均無理由：承上所述，原告既於系爭調解中已願給付被告360萬元，並發生既判力，原告自不得再為相反之主張，加以本件並無得以酌減違約金之情形，故系爭抵押權所擔保之360萬元債權存在，且本件並無債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生等情，應可認定。

從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權360萬元不存在，並請求被告不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對系爭房地聲請強制執行，均無理由。

五、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有系爭房地所設定之A、B抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第14條規定請求被告不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對系爭房地聲請強制執行，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 劉玉媛
法 官 張亦忱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
(須按他造當事人之人數附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日
書記官 黃明慧
附表：
編號 地號、建號 權利範圍 面積（總面積） 1 彰化縣○○市○○段000000號土地 1/1 74平方公尺 2 彰化縣○○市○○段0000號建物 1/1 86.4平方公尺 3 彰化縣○○市○○段0000號建物 1/1 76.61平方尺