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臺灣彰化地方法院民事判決
112年度簡上字第11號
上 訴 人 蕭志勝
訴訟代理人 張伶榕律師
被上訴人 林淑梅
訴訟代理人 林見軍律師
上列當事人間請求確認土地通行權存在事件，本院於民國113年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張略以：一、上訴人父母蕭文杭與張棗於民國00年0月0日出具土地使用權同意書(下稱系爭同意書)，同意提供彰化縣○○鄉○○段00000地號土地(重測後為彰化縣○○鄉○○段000地號土地，上開243地號土地再分割為彰化縣○○鄉○○段000○00000○00000地號土地，而上開243-1、243-2地號土地再合併為243-1地號土地)供建商作為私設通路之土地建築房屋使用。
被上訴人又於77年12月14日向上訴人父親蕭文杭及訴外人魏慶郁購買門牌號碼彰化縣○○鄉○○○路00巷00號、25號房地(即彰化縣○○鄉○○段00○號、40建號，該等建物分別坐落彰化縣○○鄉○○段000000○000000地號土地上)，而上訴人既然因繼承取得系爭243-1地號土地所有權，自應受系爭同意書拘束，提供系爭243-1地號土地如附圖(彰化縣田中地政事務所土地複丈成果圖收件日期文號110年8月20日土丈字第0883號)編號A部分面積60.41平方公尺之土地，供被上訴人通行。
又該私設通路係依建築技術規則建築設計施工編第2條所留設，乃為建築執照核發要件之一，建築基地內設置之私設通路為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地，故法定空地仍得為通路之用，且依債權物權化之理論及誠信原則，上訴人應受系爭受系爭同意書拘束，被上訴人自得依系爭同意書之意定通行權法律關係，通行系爭土地。
二、又被上訴人所有系爭245-12、245-13地號土地均屬袋地，須經被上訴人所有系爭243-1地號土地始得通行至現有社頭鄉清水岩路94巷而對外通行，故通行系爭243-1地號如附圖編號A土地，係損害最小之處所及方法，爰依意定及袋地通行權之法律關係，請求擇一判決確認被上訴人所有系爭245-12、245-13地號土地對上訴人所有系爭243-1地號土地如附圖編號A部分面積60.41平方公尺之土地有通行權存在等語。
貳、上訴人答辯略以：一、系爭同意書所載蕭文杭及張棗是上訴人父母，而張棗及蕭文杭去世後，上訴人為繼承人。
另張棗、蕭文杭出具系爭同意書時，張棗對重測前255-2地號土地有持分，蕭文杭對重測前262-36、255-1地號土地有持分。
上訴人繼承重測前255-2地號土地前，系爭255-2地號土地已重測為243地號土地，上訴人繼承系爭243地號土地持分後就與其他共有人陳志展分割為東興段243、243-1、243-2地號土地，上訴人取得243-1、243-2地號土地，陳志展取得243地號土地，嗣後上訴人又將243-1、243-2地號土地合併為243-1地號土地。
張棗及蕭文杭當初提供系爭同意書給建商申請建築執照使用之證明，無法憑此認對系爭243-1地號土地有意定通行權。
又被上訴人提出之不動產買賣契約書係魏慶郁、蕭文杭僅出賣245地號土地內編號A17、A18「面積分割後為準」土地及房屋予被上訴人，僅有上訴人之父蕭文杭簽名，並無張棗簽名，買賣標的亦無243-1地號土地，對系爭243-1地號土地並無意定通行權。
再者，依「建築執照卷」內之停車空間檢討圖，可知申請建照時，即被上訴人所有之2棟房屋建造完成時，在分割前之東興段245地號土地上即有留設通路，並畫設停車空間。
又依「使用執照卷」內之「完工照片」即顯示有路可通行，只是該部分道路被違章建物蓋滿，以致被上訴人無法通行原規劃道路，被上訴人理應要求同使用執照之所有權人提供原設置道路以供通行，而非通行上訴人之系爭243-1地號土地。
被上訴人當時買預售屋，知悉房屋的建築狀況以及房屋留有道路通往忠勇街及忠孝一路，所以也無債權物權化之可能。
退步言之，倘有意定通行權存在，亦為使用借貸之性質，則上訴人現為終止使用借貸之意思表示，兩造間已無意定通行權存在。
二、被上訴人係於東興段245地號78年1月14日分割前即77年12月14日買受系爭245-13、245-12地號土地，而245-13、245-12地號土地是從245地號分割出來，其分割土地嗣經輾轉受讓，均有民法第789條規定之適用，被上訴人僅能擇原屬245地號土地範圍內之同段245之1至11地號至319地號土地道路通行。
原供通行處所之現雖被他人蓋滿房屋，然被上訴人應請求他人拆屋，而非對上訴人之附圖A土地主張袋地通行權。
另被上訴人在上訴人之243-1地號土地上搭設鐵皮建物，上訴人對被上訴人請求拆屋還地訴訟，業經本院110年度斗簡字第30號判決被上訴人應拆屋還地，被上訴人不服提起上訴，本院111年度簡上字第131號拆屋還地事件曾向彰化縣政府函詢上訴人所有243-1地號土地，於77彰建管(使)字第15028號使用執照中，係做法定空地使用，但未將系爭土地畫為私設道路，法定空地不得做為請求通行之依據，否則即有違建築法第11條之「不得重複使用」規定。
倘若法院認被上訴人有通行權，被上訴人之門牌號碼25號房屋，可自屋前空地(即245-12地號土地東側土地)，走到鄰屋即門牌號碼23號房屋前之空地(即245-13地號土地東側土地)，再往外接臨上訴人通行方案之3米寬道路，通行範圍應為如附圖所示寬3公尺，面積10.72平方公尺之土地(即編號A之備註欄所示)等語。
參、原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭243-1地號土地如附編號A部分、面積60.41平方公尺之土地有通行權存在。
上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
。
肆、兩造經本院整理及協議簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下： 一、不爭執事項：㈠上訴人蕭志勝之父母為蕭文杭與張棗。
㈡蕭文耀、蕭鉄、蕭秋標、張棗、蕭輔郡為原重測前彰化縣○○鄉○○段00000地號土地共有人，75年間因重測前同段255-1、255-2、262-36地號土地擬建築2層加強磚造建築物3棟（原為16戶，嗣後變更為15戶)，由上開三筆土地所有權人蕭文耀、蕭國郎、蕭鉄、蕭秋標、張棗、蕭輔郡、蕭文杭於00年0月0日出具系爭同意書，供張文華建築師事務所申請建造執照（彰化縣政府建設局（75）彰建都（建)字第0000000號建造執照）。
㈢依原彰化縣政府建設局（75）彰建都（建)字第0000000號建造執照、（77）彰建管（使）字第0000000號使用執照：1.使用執照配置圖，重測前舊社段262-36地號土地上有編號A18、編號A17房屋，均為東西向，門口向東，北側有建物，西側有規劃道路，南側為重測前262-37地號係他人之果園，東側與清水岩路94巷道路之間原本有被上訴人搭設鐵皮建物使用，現已拆除。
2.重測前舊社段262-36地號土地，77年重測後為東興段245地號土地，78年分割為同段245、245-1至245-13地號共14筆，其中：⑴編號A18房屋，起造人鄒美蓮，門牌為清水岩路94 巷25號，東興段40建號，第一次登記日期為77年11 月10日，位於分割後東興段245-12地號。
⑵編號A17房屋，起造人蕭文杭，門牌為清水岩路94 巷23號，東興段88建號，第一次登記日期為78年6 月27日，位於分割後東興段245-13地號。
⑶77年12月14日，被上訴人向蕭文杭、魏慶郁（由鄒 美蓮代理)買受A17、A18之房地所有權。
㈣被上訴人於83年10月28日輾轉取得上開清水岩路94巷23、25號房屋及東興段245-12、245-13地號土地所有權，本院111年度簡上字第131號確定判決認定該空地為建築基地法定空地且建築設計並非以該空地通行清水岩路94巷道。
㈤東興段245-12地號土地，係於78年1月27日分割自同段245地號土地，79年1月23日由蕭文杭等人以買賣原因移轉登記予賴泳威，賴泳威於82年3月6日以買賣為原因移轉登記予王陳針子，王陳針子於83年10月28日以買賣為原因移轉登記予林淑梅。
東興段245-13地號土地，係於78年1月27日分割自同段245地號土地，79年1月23日由蕭文杭等人以買賣原因移轉登記予賴泳威，賴泳威於82年3月6日以買賣為原因移轉登記予王稻吉，王稻吉於83年10月28日以買賣為原因移轉登記予林淑梅。
㈥原重測前彰化縣○○鄉○○段00000地號土地，重測後為彰化縣○○鄉○○段000地號土地，該東興段243地號土地再分割為東興段243、243-1、243-2地號土地，嗣東興段243-1、243-2地號土地再合併為東興段243-1地號土地。
㈦東興段243-1地號土地現為上訴人單獨所有，目前被上訴人經由附圖編號A土地連接約3米寬之清水岩路94巷道路以至公路，而上訴人否認被上訴人對附圖編號A土地有通行權。
㈧被上訴人所有東興段245-12、245-13地號土地現為不通公路之袋地。
二、爭執事項：㈠被上訴人依約定通行權法律關係，確認就附圖A土地有通行權，有無理由？㈡被上訴人依民法第787條法律關係，確認就附圖A土地有通行權，有無理由？上訴人抗辯依民法第789條規定，被上訴人應通行同段245地號土地，是否可採? 三、兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：一、被上訴人主張上訴人父母蕭文杭與張棗於出具系爭同意書，同意提供255-1、255-2地號(重測後243地號)、262-36地號(重測後245地號)土地供建商建築使用，被上訴人又向上訴人父親蕭文杭及訴外人魏慶郁購買與建商合建之系爭門牌23號、25號建物房地(坐落在245-13、245-12地號土地上)，而上訴人既然因繼承取得系爭243-1地號土地所有權，自應受系爭同意書拘束，提供系爭243-1地號土地供被上訴人通行等語。
上訴人則抗辯系爭同意書僅供請領建照用，該土地為法定空地，內容並無約定通行權，不得做為通行之依據等語。
經查：㈠重測前255-1、255-2、262-36地號土地共有人蕭文耀、蕭國郎、蕭鉄、蕭秋標、張棗、蕭輔郡、蕭文杭等7人，於00年0月0日出具系爭同意書，依系爭同意書所載：「擬在下列土地建築貳層加強磚造建築物參棟，業經蕭文耀、蕭國郎、蕭鉄、蕭秋標、張棗、蕭輔郡、蕭文杭等人完全同意，為申請建造/雜項執照特立此同意書為憑。」
，而依彰化縣政府建設局（75）彰建都（建)字第0000000號建造執照、（77）彰建管（使）字第0000000號使用執照所示，被上訴人所有東興段245-12、245-13地號土地原所在位置A18、A17，分割前係位於重測前262-36地號土地內，並各自有法定空地，原本即有留設通道可往西連接計畫道路，嗣後更將建築執照卷內之建造執照設計申請書其上記載層棟戶數為三棟16戶，變更為三棟15戶，原設計A6戶並未施工，並於設計圖將A6戶打叉，使得A17、A18戶可直接往西面臨12米計畫道路(此有使用執照卷內之建造執照變更設計申請書及設計圖可稽)，至於被上訴人所有東興段245-12、245-13地號土地原所在位置東側，與清水岩路94巷既成道路之間空地即附圖A土地，係作為空地，並無作為通道或道路之規劃。
再者，兩造於另案111年度簡上字第131號拆屋還地事件訴訟中，經法院函詢彰化縣政府有關被上訴人系爭2棟建物屋前之空地當初係做何配置、使用？是否屬通行至既成道路之用？經彰化縣政府於112年6月20日函覆該處空地係屬該使用執照申請建築基地之法定空地等語，經本院依職權調閱上開卷宗核對無訛。
是以上開土地使用同意書，並無將附圖A土地作為道路之約定，應可認定。
㈡本院雖再依職權函詢彰化縣政府系爭建造執照中，指定之建築線是否為「6公尺現有路」(清山岩巷路94巷)跟「4公尺現有路」，或係8公尺及12公尺之計畫道路？經彰化縣政府112年12月11日函覆略謂系爭建造執照申請之建築基地為社頭鄉舊社段225-1、255-2、262-36、262-33、262-5等地號土地，係為整體規劃建築許可之申請案件，故無現況某地號或基地申請指定建築線圖資，依卷附平面配置圖判斷，所詢社頭鄉清水岩路94巷23號、25號建築基地，係面臨東南向6公尺既有巷道等語，僅止於被上訴人上開建物之基地面臨清水岩路94巷而已，既無從認定上開建物之建築線即為清水岩路94巷，更無從推翻前開㈠之認定。
因此，縱使門牌23號、25號建物正門朝向清水岩路94巷，仍不能認系爭同意書約定以附圖A土地作為道路。
㈢綜上，被上訴人主張依系爭同意書，對附圖A土地有意定通行權存在，與上開事證不符，未能採信。
二、被上訴人另主張對上訴人有袋地通行權，上訴人則抗辯被上訴人所有系爭245-13、245-12地號土地是從245地號分割出來，依民法第789條規定，被上訴人僅能擇原屬245地號土地範圍內之同段245之1至11地號至319地號土地道路通行等語。
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。
前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段固定有明文。
然因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有土地，亦為同法第789條第1項所明定，上開第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，得於讓與或分割時事先為合理之解決，是土地所有人將可與公路聯絡之土地一部為讓與或分割後，其分割或讓與之土地嗣經輾轉受讓或分割，仍有前揭規定之適用。
查：被上訴人所有系爭245-13、245-12地號土地雖為袋地，然均係自從245地號土地分割而來，依民法第789條第1項及立法理由，僅能通行原245地號分割出來之土地，上訴人所有之243-1地號土地既非從245地號土地分割出來，且系爭245-13、245-12地號土地本即留有通道通行至原計畫道路（即忠孝一路），是依民法第789條之規定，被上訴人所有系爭245-13、245-12地號土地，尚不得主張通行附圖A土地，洵堪認定。
原審認定被上訴人係在系爭245-13、245-12地號土地分割後才購買，該分割非被上訴人任意行為或預期得事先安排，故不適用民法第789條規定，從而對上訴人有袋地通行權云云，應屬有誤。
三、綜上所述，被上訴人依意定及袋地通行之法律關係，請求確認對上訴人所有系爭243-1地號如附圖A部分面積60.41平方公尺之土地有通行權存在，均無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄並改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 7 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 陳弘仁
法 官 范馨元
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 8 日
書記官 曾靖雯
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