臺灣彰化地方法院民事-CHDV,90,訴,155,20010530,1

臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第一五五號
原 告 丙○○
被 告 乙○○
甲○○
右當事人間返還不當得利等事件，本院判決如左：

主 文

被告乙○○應給付原告新台幣壹拾陸萬肆仟零捌拾元，及自八十一年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告乙○○負擔百分之五，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣伍萬伍仟元供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：（一）被告乙○○應給付原告新台幣（下同）五十萬元，及自民國八十一年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）被告甲○○應給付原告九十三萬三千四百二十一元，及自八十二年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）被告乙○○及被告甲○○應給付原告二百萬元，及自八十二年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：（一）緣坐落彰化縣田中鎮○○段第一二二一號土地為訴外人陳妙、葉健民（更名葉宥呈）、葉建明（前三人為甲方）、劉味、葉水波（前二人為乙方）等人共有，雙方持有前揭土地面積一二四八．五一平方公尺各二分之一。

然於民國八十一年十月十五日協議分割，並於登記以外約定事項１、不動產交付日期：登記後支付。

２、分割權利差額及補償情形：無。

３、他項權利情形及處理方法：有。

４、土地使用情形：確係自用地並無訂立租契情事。

於同月二十八日登記完畢。

原告與被告乙○○於八十一年五月二十七日協議系爭土地以分割後雙方所得面積多補多少，以每坪三萬八千元計算，於同年十月二十四日經代書卓東溪計算後以乙方應補賠甲方（協商後）以九十五萬元成交，原告先給付五十萬元。

原告為乙方建造及一切建築費用支理，被告乙○○為甲方建造及售屋及一切建築費用支理。

原告於八十一年四月間委託被告甲○○為乙方之建築設計、建築施工藍圖土地房屋規劃、工程估價等事務，並支付設計費、營造稅金，四十七萬餘元。

係該地於八十一年四月動工（甲方早約莫二個月），乙方俟於八十二年六月三十日完成交屋。

（二）按民法第七十三條之規定，法律行為，有所謂要式行為者，即法律上規定其方式，凡法律行為，必須依此方式，始能發生效力也，否則法律行為應為無效。

次按民法第一百六十六條之規定，契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。

故系爭土地共有人依民法第八百二十四條第一項之規定，依法登記完畢，於四月十七日所呈見證物可稽。

（１）原告與被告乙○○雙方之協議，其二人均非土地所有人，依法本屬無效。

（２）法定要式行為：如結婚（民法第九百八十二條）、不動產物權之移轉（民法第七百六十條），故本案仍為土地分割案件，原告與乙○○協議為要式行為。

（３）惟協議書雖然此亦由雙方合意所擬定的規約，但郤一種一時妥協化的產物，其將因情事變更，而不斷更易，有不爭之該土地共有人協議之契約約定事項：差額及補償：無。

之記載可徵，抑且該協議書之價金及標的物，自屬契約必要點，苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（參最高法院四十年台上字第一八四二號判決）。

（４）依民事訴訟法第二百八十條第一項前段之規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論不爭執者，視同自認，故原告所提出附表之面積：甲方尚多有乙方二．三八坪。

此觀民法第二百四十六條第一項前段之規定，以不能給付為契約標的者，其契約無效。

以上所述，法律行為成立之初，即居無效，當然無效，不待特定人之主張，即當然不生效力。

同法第一百十三條之規定，無效法律所為當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，故被告乙○○應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於被害人，依民法第二百十三條第二項之規定，請求不當得利追還五十萬元，並自損害時起加給利息。

（三）依民法第五百三十七條前段（僱傭與委任之限制），按委任之關係，基於信任而來，故委任人因信任受任人之結果，特委任受任人處理自己之事務，受任人亦應由自己處理之，方合契約之本旨。

此觀同法第五百四十四條第一項前段、第二百二十三條之規定，受任人因處理事務，應與處理自己事務為同一注意者，如有重大過失，仍應負責。

（１）被告甲○○受原告之委託不依建築師法第十九條之規定，建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計責任；

其受監造者，應負監督工程施工之責任。

於八十一年五月原告所建造房屋（乙方），衹交付設計圖而未盡監督放樣勘驗及基礎勘驗，廢弛應盡義務，致系爭土地分割出一二二一之十一建造面積超出原售屋之建面積多建（1.5公尺x15.2公尺x三樓）二十．六九一坪乘建築造價每坪三萬一千元，計六十四萬一千四百二十一元。

（２）係因於八十一年十一月間建築物完成申請建築物第一次登記，原告始發現原建造位置與建築物位置不符，致乙方未能為建物保存登記，按程序於八十二年一月十日完成交屋，可由乙方買受人向銀行貸款；

清償向亞太銀行貸款五百萬元及向蕭坤山二胎貸款三百萬元，致原告蒙生損害五百萬元（八十二年一月至八十二年六月三十日）利息，月息三萬元乘四個月二十天，計十四萬元；

三百萬元（八十二年一月十日至八十二年六月三十日）利息，月息二萬四千元乘四個月二十天，計十萬二千元。

（３）土地分割為獨立土地，建築物之獨立出入口（內政部七十五年十二月十二日台內民營字第四六五０五一號修正）之法定空地分割再合併，土地登記簿多出地號詳載，故由代書謝志村辦理費用五萬元，總計如聲明第二項之數額，依民法第一百八十四條第一項前段請求侵害賠償，再依同法第二十三條第二項之規定，自損害時加給利息。

（四）系爭土地共有人之約定事項；

４：土地使用情形：確係自用地並無訂立租約情事，原告自得可依民法第七百八十九條、第七百九十條第一項、第七百八十七條第二項通行，詎被告乙○○於八十二年九月二十八日向原告索討協議補償之餘款四十五萬元，原告指有重大瑕疵，猶復不能給付，竟於次日指使工人將模版積一排於原告之門口，係為甲方申請建物第一次登記，於次年三月除去堆積模版。

按民法第十八條第二項之規定，人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金（民法第一百九十五條第一項關於請求非財產上之損害賠償）。

（１）被告乙○○明知原告於八十二年四月已居住（一二二一之七地號），況且有一二一九號土地可利用（二百三十坪），其乃故意之行為，然期間長達六個月，使原告精神（自由）遭侵權損害，故精神上之痛苦不言可諭，請求損害賠償八十萬元。

（２）被告乙○○及胞妹陳妙揚言原告未履行協議，才行堆積模版，名譽被侵害者，關於非財產上之損害，但以相當之金額為限，民法第一百九十五條第一項定有明文，所謂相當，自想以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被告者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院四十七年台上字第一二二一號判決）。

（一）依法原告無庸給付被告陳武批五十萬元。

（二）八十二年九月二十八日商洽，郤次日行堆版，顯明有脅迫。

（三）即合法應取得，何不循法律途逕。

（四）他人或鄉鄰確信私設道給予通行，必認原告無理。

（五）自八十二年九月二十九日起，至次年三月為名譽損害最重，但實際受侵害惟目前尚未解除，因私設道路之西側未舖設柏油，是被告乙○○所禁止。

（六）有證人陳尤麗貞之陳述（陳妙於八十三年十二月上門要毆打原告母親）。

（七）人言可畏，尤其鄉村之純樸，一傳十，十傳百。

然原告之名譽之侵權損害極為重創，故請求賠償一百二十萬元。

（３）民法第一百八十四條第二項之規定，違反保護他人之法律者，推定其有過失。

被告甲○○即受原告有償委任，明知私設道同意使用（申請建築許可共有人均已認定蓋章），而故意於申請使用執照未標示，是與親自加害無異，民事上之共同侵權行為：：依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害賠償責任（參最高法院六十七年台上字第一七三七判決）故被告甲○○應負連帶償責任，並依民法第二百七十二條第一項、第二百七十三條第二項之規定，被告乙○○部分未清償，被告甲○○應負全部債務清償。

依民法第一百九十五條第一項後段，並請求為回復名譽之適當處分。

同法第二百十三條第二項之規定，自損害時附加給利息。

三、證據：提出協議書、登記申請書、相片、建築執照、使用執照之設計圖、地籍圖、登記簿、台灣彰化地方法院八十三年度自字第四七號刑事裁定、錄影帶、土地登記簿謄本、合夥契約書、合建契約書、買賣契約書、設計費收據、田中鎮○○段第一二二一號土地共有物土地登記申請書、謝志村之切結書及費用表、使用執照、錄音帶等件為證，並聲請傳訊證人陳尤麗貞。

乙、被告乙○○方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：兩造間向無以要式或要物為系爭契約成立要件之約定，要難謂有民法第一百六十六條規定之適用。

原告具狀所稱「坪數計算補貼之金額」載於系爭契約第二條，原告所稱與證據不符；

又「何時期付」為契約履行時期問題，與契約是否無效無涉，更罔論被告對系爭價金之受領保持力，原告上開種種請求，於法無據，系爭契約成立且未有無效之事由，自不待言，原告此部分之主張顯無理由。

系爭土地甲、乙雙方各占二分之一，於分割後將第一二二一、一二二一之一至之五登記在我方名下，但第一二二一之五地號供作私設道路，當初是與原告約定先登記在我方名下，其實是各占一半，原告有事先同意。

因兩造分得土地一樣多，結果原告蓋六間，伊的只有四間，還加上一間倉庫合起來的面積比原告還少，但原告確實有給伊五十萬元作為補貼土地不夠的部分。

因要請領使用執照，所以將板模拆起來暫時放在那裡（私設道路偏原告處，非路中央），不是故意圍起來的，也未到處說原告「很麻加」（不講道理）的話，且時間過了那麼久，縱有侵權行為也不用賠了，伊主張時效已消滅。

三、證據：提出土地登記簿謄本及計算書、地籍圖等件為證，並聲請傳訊證人鴻苗。丙、被告甲○○方面：

一、聲明：如主文。

二、陳述：（一）本件工程施工及放樣乃是原告自行承造、監工、自行銷售建築物，如有損害，應自行負責。

又依台灣省建築管理規則第二十八條規定，放樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以主管建築機關所定建築線為準。

土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之。

地界未經鑑定致越界建築者由起造人自行負責。

至於建築物位置現況與原設計圖有差異，其原因係原告自行依現場地形逕行施工擴大建築，如有損害應自行負責，顯非設計者過失。

至於私設道路鋪柏油、堆積障礙物及產權歸屬，與建築師事務所人員顯無關係，原告提出名譽、精神、自由損害及回復名譽乙節，因本案肇因於土地產權價值及越界建築問題，與名譽、精神、自由等侵害自然人人格法益無顯著關係，原告羅織理由顯然太牽強，且縱有侵權行為，時間已經過那麼久，其請求權時效業已消滅，被告本得不予賠償。

（二）契約訂定當事人互相表示意思一致，無論其明示或默示，契約即為成立，為民法第一百五十三條所明定，當事人間所定契約如已合法成立，其私法上權利義務，即應受其拘束非一造事後所能主張增減（參最高法院十八年上字第一二七號判決），乙○○與原告所訂契約並無違反強制規定，故其契約為有效，有效契約依契約內容主張權利不生不當得利損害賠償問題，上述為乙○○與原告契約事，顯與被告甲○○無關。

又原告主張袋地通行權亦與被告無涉，不發生重大過失及侵害原告人格法益問題，且原告與陳素蓮之典權事為另一事件與被告無涉。

被告係受僱於賴萬來建築師事務所替該事務所執行業務，未受原告委託，為原告所不爭之事實，土地分割為地政機關權責，顯然原告主張無理由。

而原告於八十二年間自知理虧，立書不以訴訟請求損害賠償，迄今仍為原告所自認，今原告再以同一事由標的請求損害賠償，顯然有違誠信原則，被告為受僱人，替建築師執行工作，未得到損害之利益，顯然原告之訴無理由。

三、證據：提出台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二八四三號、第四六五二號不起訴處分書為證。

理 由

一、原告起訴主張其與被告乙○○訂立協議書，協議就系爭土地為分割，並就分割後土地如有增減，願以每坪三萬八千元為找補金額，惟本件尚未完成登記之要式行為，不生契約效力，尚不生找補之問題，而被告已於八十一年十月二十五日受領原告支付之五十萬元，應依不當得利之法律關係返還原告；

又被告甲○○於八十一年間受原告委任設計房屋建造等項，嗣因被告甲○○未盡受任人之責任，致原告於八十二年間受損，爰依侵權行為請求被告賠償九十三萬三千四百二十一元及其利息；

另被告乙○○於八十二年九月二十九日起，至次年三月止揚言原告未履行協議，惡言中傷原告，致原告名譽受損，而被告甲○○受原告有償委任，明知私設道同意使用，而故意於申請使用執照未標示，是與親自加害無異，應依民事上之共同侵權行為負此名譽上之損害賠償責任一百二十萬元等語。

被告乙○○則以系爭契約已有效力成立，而系爭土地兩造雙方各占二分之一，於分割後將第一二二一、一二二一之一至之五登記在我方名下，但第一二二一之五地號供作私設道路，當初是與原告約定先登記在我方名下，其實是各占一半，原告事先並有同意，原告尚應給付伊四十五萬元。

至於侵權行為部分業因時效消滅，無須賠償等語抗辯。

被告甲○○則以本件縱有侵權行為，惟原告之請求權亦因時效完成而消滅等語資置辯。

二、原告主張其與被告乙○○於八十一年五月二十七日就系爭土地之分割簽訂協議書，業據其提出協議書一份為證，且為被告乙○○所自認，堪信為真實。

惟原告主張上開協議書因其非系爭土地所有權人及未完成特定要式行為而無效等語。

然查：（一）上開協議書之內容為：「一、甲（即被告乙○○）乙（即原告丙○○）方所有之田中鎮○○段一二二一號建０．一二四八五一公頃，雙方同意辦理土地分割及共有物分割，以照現有雙方各所佔位置分割。

二、分割以後面積增減，增加者應以每坪補貼減少者新台幣三萬八千元正，土地增值稅及複丈費、登記一切費用，雙方各負擔貳分之壹。

上述協議條件係雙方喜悅承諾，惟口恐無憑，特立此協議書為憑。

立協議人乙○○、丙○○」，有上開協議書附卷可按。

其間並無任何要式行為之約定，況系爭土地業已分割為十二筆，並由原告指定之人登記六筆（第一二二一之六至之十一等六筆），由被告指定之人登記六筆（第一二二一號、第一二二一之一至之五等六筆）完畢，是原告所稱尚有要式行為（即登記）未完成，殊無可採。

（二）原告於辯論時自稱：伊方之土地共有人劉味係其母親，葉水波係其兄弟，該二人係屬合建，而與原告合夥，其等委託伊全權處理，訂定協議書以每坪三萬八千元為找補金額，伊決定了即等於其等共有人決定了等語明確。

則原告就系爭協議書之訂立係有權為之，非屬無權代理，縱或原告自認為無權代理，依誠信原則亦不得主張自己之行為違法而免責，是原告以其非土地共有人而訂立協議而無效，委無足取。

（三）系爭第一二二一地號土地分割後之地號為第一二二一地號、第一二二一之一至之十一地號計十二筆，而第一二二一號、第一二二一之一至之五地號等六筆登記予被告乙○○指定之人，第一二二一之六至之十一地號等六筆登記予原告指定之人，此為兩造所不爭執，並有系爭土地之登記簿謄本在卷可憑，雖被告乙○○辯稱：第一二二一之五地號雖登記在伊方之葉宥呈（即葉健民）名下，惟該筆土地當時是約定兩造各分一半，經原告同意才登記在葉宥呈名下，並舉證人葉鴻苗為證。

然為原告所否認，且證人葉鴻苗於本院證稱：只知系爭土地後面有二塊空地，兩造有商量，但如何登記並不知情等語無訛。

並不足以證明兩造就第一二二一之五地號土地之登記有達成某種協議，被告乙○○此部分之辯解即無可採。

（四）原告雖依附表之計算方式認被告乙○○占用六二八．一二平方公尺，然系爭第一二二一地號土地面積為九五．六三平方公尺，第一二二一之一地號土地面積為九０．四二平方公尺，第一二二一之二地號土地面積為九０．八六平方公尺，第一二二一之三地號土地面積為九０．三０平方公尺，第一二二一之四地號土地面積為九四．二四平方公尺，第一二二一之五地號土地面積為一四五．二０平方公尺，是被告乙○○方面合計為六０九．六五平方公尺；

第一二二一之六地號土地面積為一五０．六九平方公尺，第一二二一之七地號土地面積為八一．四０平方公尺，第一二二一之八地號土地面積為八一．四０平方公尺，第一二二一之九地號土地面積為八０．０八平方公尺，第一二二一之十地號土地面積為九五．八二平方公尺，第一二二一之十一地號土地面積為一四九．四七平方公尺，是原告方面占用面積合計為六三八．八六平方公尺，此有土地登記簿謄本在卷可稽，是原告之計算方式顯然有誤，不足採信。

兩造分得之面積相差二九．二一平方公尺（638.86減609.65=29.21），即八．八四坪（29.21x03025=8.84，最未數四捨五入）。

（五）原告分得之面積既較被告乙○○多出八．八四坪，則以兩造簽立之協議書第二點約定，以每坪三萬八千元為找補金額，則原告應找補被告乙○○三十三萬五千九百二十元（8.84x38000=335920），而被告乙○○業於八十一年十月二十五日受領原告五十萬元，此為被告乙○○所自認，是原告請求被告乙○○依不當得利之法律關係返還一十六萬四千零八十元（000000-00000 0=164080）及自八十一年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，其逾此部分無理由，應予駁回。

三、按消滅時效者，謂因長期間不行使權利而使請求權減損效力之時效制度，為喪失權利的原因，消滅時效於我國立法例採「抗辯權發生主義」，亦即時效期間經過後，不僅債權及物權本身不消滅，請求權亦不歸於消滅，而僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權。

又消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效完成後，債務人得拒絕給付；

因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百二十八條前段、第一百四十四條第一項、第一百九十七條第一項前段分別定有明文。

本件原告另主張被告甲○○於八十一年間受原告委任設計房屋建造等項，嗣因被告甲○○未盡受任人之責任，致原告於八十二年間受損，爰依侵權行為請求被告賠償九十三萬三千四百二十一元及其利息；

另被告乙○○於八十二年九月二十九日起，至次年三月止散布惡言中傷原告，致原告名譽受損，而被告甲○○受原告有償委任，明知私設道同意使用，而故意於申請使用執照未標示，是與親自加害無異，應依民事上之共同侵權行為負此名譽上之損害賠償責任一百二十萬元等語。

足徵原告業於八十二年間及八十三年三月間即知其受有損害與加害人為何人，則依前開規定，其最遲應分別於八十三年間及八十五年三月間以前起訴請求損害賠償，竟遲至九十年二月十五日始向本院提起訴訟，請求損害賠償，有本院蓋於原告九十年二月十五日起訴狀上之收狀章可稽，是原告之請求權已罹於時效而消滅，被告等自得拒絕給付。

從而，被告等以原告之請求權時效業已完成而拒絕給付為有理由，原告依損害賠償，分別請求被告甲○○給付九十三萬三千四百二十一元及其利息，及請求被告乙○○、甲○○連帶給付二百萬元及其利息之部分，為無理由，均應予駁回。

四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。

至其敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、又原告雖於理由主張被告等為回復名譽之適當處分，惟並未陳明係為如何回復名譽之處分，且未於聲明中主張之，是本院認原告就此部分，並未為主張。

此外，本件事證業已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條本文、第三百九十條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
~B法 官 陳秋錦
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 范鳳月
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日