臺灣彰化地方法院民事-CHDV,92,簡上,43,20040218,1

台灣彰化地方法院民事判決 九十二年度簡上字第四三號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 戊○○律師
被上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 王能幸律師
複 代理人 趙瑞錡

右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十二年三月七日本院彰化簡易
庭九十一年度彰簡字第六一０號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月四日辯論終結判，決如左：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審記載相同者茲予引用外，其補述略稱：（一）被上訴人雖主張其於民國八十五年二月間，參加會首以「永光霓虹」名義召集，採內標制、會期自八十五年三月起至八十七年八月止，會員含會首計三十會，每會每期會款新台幣（下同）三萬元之合會（下稱系爭合會）之會首為上訴人，然上訴人未曾以「永光霓虹」之名義對外召集合會，亦不曾向被上訴人召集如其所指之合會，亦無被上訴人所稱有指示媳婦陳智慧及子林明煇共同簽發本票交付被上訴人以為還款擔保之行為，而經上訴人事後查證，系爭合會係上訴人子媳陳智慧所召集，此為被上訴人所明知。
又上訴人於八十七年六月三十日前均雖仍為「永光霓虹廣告社」之登記負責人，然上訴人早在七十三、四年間次子林明煇退伍後，即將永光霓虹廣告社交予林明煇經營，林明煇對外亦以永光霓虹廣告社之負責人營業，而系爭合會會單上所留永光霓虹電話「0000000」，已於八十五年二月五日辦理「移機」至林明煇早於八十四年五月二十六日已取得使用執照且遷入居住之「彰化市○○路四八五巷七號」房屋，系爭合會係八十五年三月起標，開標之地點均為彰化市○○路四八五巷七號，並非上訴人之住所彰化市○○路二０六號，且所有開標、收繳會款等合會進行，均由陳智慧在彰化市○○路四八五巷七號為之，上訴人根本毫不知情，遑論有主持開標、收取會款等行為。
而陳智慧於八十二年三月間尚與林明煇與上訴人同住彰化市○○路二０五號時，即曾以「永光霓虹」召集合會，會期至八十五年二月二十日止，是項合會被上訴人亦以「華利」名義參加，證人己○○同以「銘錩」名義參加，證人鄭劉菊之女兒「鄭令兒」、證人張森德亦均參與，甚至上訴人亦參加一會。
若上訴人業已「永光霓虹」之名義任會首，如何會另以「乙○○」之名參加合會？難道所有會員竟無一人對此質疑？且由系爭合會起會日期而觀，顯為接續已結束之合會而另招集，而當時陳智慧已同林明煇遷居大埔路四八五巷七號現址。
（二）依民法債編增訂合會契約規定前之台灣合會習慣，所謂合會係由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約，而會首除有不經投標即取得首標合會金之權利外，並負有主持標會、通知到場、收取會款、交付合會金等義務。
故探究系爭合會會首究為何人？應探究實際上由何人負責合會之進行及負擔會首之權利義務，亦即究由何人擔任會首不經投標即取得系爭合會首期合會金，並進行主持標會、通知會員到場、收取會款、交付合會金之合會程序，並不應拘泥於會單上「永光霓虹」之代稱。
又民法上並不承認商號具有民法上權利能力及行為能力而得為權利義務之主體，僅於民事訴訟法第四十條第三項承認商號為非法人團體，而認設有代表人時，允其於民事訴訟上有當事人能力而已。
且系爭合會會單之會員中並無被上訴人，僅於第四、五會分別記載為「華利」，而所謂「華利」實際上並無此個人，依上訴人之子林明煇及媳陳智慧（實際負責合會之人）告知上訴人，此乃被上訴人丙○○擔任代表人之「華利金屬工業股份有限公司」之簡稱，並以此代稱被上訴人，然法人及代表人人格各異，不認公司等於代表人個人，若依被上訴人對於永光霓虹之主張，豈非應認會單上所載第四會及第五會之會員為華利金屬工業股份有限公司？否則被上訴人若欲以個人名義參加合會，為何不要求會首將會單記為其個人名義？為何竟對會單上華利之記載無異議？另會單上所載之「銘錩」，實為「銘錩五金工業股份有限公司」負責人己○○之代稱，此由己○○曾於散會後為求保全會款之執行，而於八十七年七月間對林明煇之財產即彰化市○○路四八五巷七號之房屋及基地聲請法院假扣押足證，此亦足證明系爭合會之會員所認會首並非上訴人，否則何以竟會直接對林明煇之財產假扣押？再以「永光霓虹」四字為例，上訴人親屬尚另於台北縣及屏東縣均設有永光霓虹廣告社，若認舉凡以永光霓虹名義所為之法律行為，上訴人均應負責，豈為事理之平？再證人鄭劉菊於原審自稱有參加系爭合會，後又稱「我是用我先生鄭和昌還有我兒子鄭孟荃，我女兒阿令名義參加，是我先生參加，我跟我先生都有在處理這個會」，是系爭合會會單之記載，顯然存在「代稱」與真正會員並未名實相符之情形，系爭合會會首為何人，尚應依其他佐證資料以證之。
（三）本件證人鄭劉菊於原審繫屬中，即對外表示：伊要去做證，而且被上訴人如果贏了，伊會跟著去告。
果不其然，一經原審判決被上訴人勝訴，鄭劉菊即迫不及待地自行撰狀並自任訴訟代理人對上訴人提起訴訟（鈞院九十二年度彰簡字第二五三號事件），足見鄭劉菊對本件有利害關係存在，較諸上訴人於原審所舉與本件並無利害關係之證人李錫謙、劉賢德，甚至因此將受不利益之陳智慧（自承為會首），鄭劉菊之證詞可信度如何，已不言可諭。
又台灣民間因合會倒會，而由會首家屬出面解決債務之情形固非罕見，然在家屬出面同時卻不要求有資力之會首共同於本票上簽名以示負責，甚至會首倒會，卻直接假扣押會首兒子已遭他人設定抵押權之財產，而放棄對會首本人未設定抵押權之財產為假扣押之情形，可謂絕無僅有。
況證人李錫謙、劉賢德均為會員，即親自證稱其非乙○○所召集，而證人李錫謙、劉賢德之利害關係與一般會員相同，並無迴護上訴人之必要或可能。
再鄭劉菊於原審中證述：「開標時，乙○○在場招呼泡茶，由其家人開標，系爭合會倒會後，乙○○與家人協調由其中一人開立本票與會員」等語，除無一敘述足證乙○○除泡茶外擔任何項會首之工作外，所稱家人為何人？由誰開標？由誰簽發本票清償？由誰處理倒會後之善後工作？是林明煇還是陳智慧？為何鄭劉菊僅以家人統稱之？鄭劉菊之證詞顯然避重就輕，其目的無非欲將上訴人一併列為債務人而要求負擔清償合會之責任，以增加林明煇及陳智慧財產確定不足清償會款後之求償機會。
另鄭劉菊證稱「開標地點有在中興路」所言不實，依台灣合會習慣，在合會進行中，除非遇會首搬家情事，從不曾有變動開標地點之先例，鄭劉菊竟稱開標地點有時在大埔路有時在中興路，所言已乖違常理，目的無非在將上訴人之住所混淆為開標地點。
且本件證人陳智慧、李錫謙、劉賢德、己○○及訴外人張森德、蔡陳綠在上開另案訴訟中，均證稱系爭合會之開標地點自起會時即一向在大埔路林明煇及陳智慧住處，從未有變動，遑論在中興路上訴人住處開標，證人鄭劉菊所言不實。
（四）上訴人否認為系爭合會會首，並否認曾向被上訴人或其他會員收取系爭合會之會款，則被上訴人主張上訴人為系爭合會會首，並請求上訴人返還會款，自應就上訴人為合會會首及上訴人向伊收取會款等事實，舉證以明之，而非僅空言以上訴人對於會首為何人之陳述矛盾等為其主張之論據。
蓋上訴人既非系爭合會之會首或會員，對於會首究為何人一事，自非清楚，上訴人所以知系爭合會與林明煇及陳智慧夫妻有關，乃因系爭合會解散後之處理，上訴人夫妻曾幫忙，故非全然不知，然對於系爭合會之招立情況究為如何，上訴人係於訴訟中向林明煇及陳智慧確認，始知系爭合會應為陳智慧對外以林明煇之名義召集，並逕於會單上載「永光霓虹」為會首，林明煇則對此知情並同意。
故上訴人於原審對系爭合會會首為何人一事不甚明瞭，致有前後不同之陳述，無乃人之常情，且合於常理。
且由證人陳智慧於原審證述可知，其召會當時，顯認「永光霓虹」即為林明煇之代稱，此觀會單上同時有「永光霓虹」及「乙○○」之記載，亦足為證。
至陳智慧對於上訴人是否為無權代理或表見代理之問題，因陳智慧自始即無令合會之權利義務關係發生於上訴人與各會員間之意，各會員亦無因此誤認上訴人為會首之事實，此等問題顯不存在。
另系爭合會於八十五年二月起會，距陳智慧於原審證述時已隔七年有餘，陳智慧對於開標時間記憶不清，何有不合常情之處？難道被上訴人竟得當庭就十年來其所有參與過之合會，清楚表明每會每次開標之時間為何？至被上訴人所指原審九十一年十月二十五日送達之通知書，其上乃同時記載「乙○○」與「永光霓虹廣告社」，是時上訴人恰在林明煇大埔路住所，因不明該通知書究係寄交何人，固乃應郵差要求而於其上簽名，並以永光霓虹廣告社之收件戳交郵差蓋用，此為常人收受掛號信件時極自然之配合舉動，豈得因此而認上訴人自認係永光霓虹廣告社之負責人？況由被上訴人事後自行將上訴人名稱更正為乙○○，而除去永光霓虹廣告社，亦足見上開送達通知書之記載有誤，豈得因上訴人於記載錯誤上通知書上簽名，即認上訴人仍以永光霓虹廣告社之負責人自居？況上訴人所有彰化市○○路二０五號之店面，自八十九年起即出租他人使用，原承租人「勢均利得有限公司」並不要求上訴人應將「永光霓虹廣告社」之招牌取下，上訴人基於為林明煇事業廣告之效益，繼續將招牌留置，自無不符常理之處。
九十一年八月間，上訴人將店面出租丁○○，因其營業需要，要求上訴人應將招牌取下，上訴人方於同年十月間將招牌取下，上訴人此舉並無不當之處，被上訴人以此相責，並無理由。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提廣告工程承攬合約書、電信費用收據、建物登記簿謄本、會單、公司基本資料查詢結果、起訴狀、開庭通知各一件、營業登記資料公示查詢結果五張、租賃契約書三件，並聲請訊問證人甲○○、己○○、丁○○，及向中華電信股份有限公司彰化營運處函查電話移機紀錄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審記載相同者茲予引用外，其補述略稱：（一）上訴人指稱系爭合會經上訴人事後查證係由其子媳陳智慧所召集云云，與其於原審指稱會首係林明煇前後供述不一，不足採信。
而訴外人陳智慧於原審證述：「系爭互助會是我當會首，我是用永光霓虹廣告社當會首，永光霓虹廣告社是我先生在經營．．．」云云，殊不知茍若係陳智慧為互助會會首，衡情論理焉何互助會名單不載明「陳智慧」姓名之理，況陳智慧自始至終均非「永光霓虹廣告社」之負責人，其若欲自任會首召集民間合會，衡情應非以「永光霓虹」之名義為之，否則系爭合會會員於接獲會員名單時，應會提出異議或要求註記載明。
且陳智慧於原審證述：「．．．開標的時間因為經過太久，我忘記了」云云，按互助會係會首邀集二人以上為會員互約支付會款及標取合會金之約，茍若陳智慧係會首，焉何對互助會契約之重要事項即何日開標忘掉之理？至上訴人對系爭合會會首永光霓虹究係何人，雖舉證人李錫謙、劉賢德證明為陳智慧，但證人李錫謙、劉賢德證詞並不實在，且與上訴人之供述會首為林明煇相異，已滋疑義。
（二）上訴人固指謂其於八十七年六月三日前仍為「永光霓虹」之登記負責人，然其早在七十三年、七十四年間次子林明煇退伍後，即將永光霓虹廣告社交予林明煇經營，林明煇對外亦已永光霓虹廣告社之負責人營業云云。
惟查，「永光霓虹」之登記全名為「永光霓虹廣告社」，負責人原為上訴人，嗣於八十七年六月三十日變更登記負責人為上訴人之子林明煇，為上訴人所不爭執之事實。
況原審於九十一年十月二十五日將辯論通知書送達林明煇之住址彰化市○○里○○路四八五巷七號，上訴人仍蓋章永光霓虹廣告社之章並簽名收受，由此可確定上訴人於九十一年十月二十五日本件訴訟中仍認自己為永光霓虹廣告社之負責人。
上訴人於八十七年六月三十日前既係為「永光霓虹廣告社」之負責人，其以該社所為交易上之一切行為，均為該社負責人之行為，上訴人即為權利義務之主體，林明煇在廣告社工作縱然有得到上訴人之授權，與同意代理永光霓虹廣告社與證人潘正忠有業務往來等一切行為，均歸屬上訴人為負責人之永光霓虹廣告社之行為，上訴人於八十七年六月三十日前仍為廣告社之負責人已臻明確。
至被上訴現固為「華利金屬工業股份有限公司」之代表人，但此之前為華利金屬工業社之負責人，況鄰居、朋友均稱被上訴人為「華利」則被上訴人係以「華利」個人名義參加互助會。
且本件互助會自八十五年起至八十七年八月止，應適用民法債權增訂合會契約規定前之台灣合會習慣，故被上訴人以「華利」個人名義參加互助會至為穩當。
至上訴人提出被上訴人以「華利」個人名義參加三會之另一會單記載即會首仍為「永光霓虹」，會期為八十二年三月二十日至八十五年二月二十日，依該合會會單（八十二年三月二十日至八十五年二月二十日）上有蓋「林明煇」印章，若前揭之另一合會與系爭合會為同一人接續召集，衡情論理系爭合會焉何未蓋「林明煇」印章之理﹖益見系爭合會會首為上訴人至為灼然。
（三）再按獨資商號與其主人屬一體（最高法院四十三年台上字第六０一號判決），又獨資之商號，其權利義務之主體仍屬出資經營者，亦即該商號負責人以獨資商號名義所為交易上之一切行為均為該商號負責人之行為，獨資商號之負責人即為權利義務之主體。
查永光霓虹廣告社原負責人為上訴人，嗣於八十七年六月三十日始變更登記負責人為訴外人即上訴人之子林明煇，而系爭合會係八十五年二月起會，則八十七年六月三十日之前永光霓虹廣告社為上訴人獨資所有，上訴人擔任負責人期間所為法律行為之效果及權利義務之歸屬主體均為上訴人，則上訴人確以「永光霓虹」代表自己自任會首而召集系爭合會等情自明。
至於系爭合會會單上記載電話號碼0000000（現0000000）門號係永光霓虹廣告社上訴人申請裝設，雖上訴人於八十五年二月五日移機於彰化縣大埔路四八五巷七號，但該門號仍由上訴人所承租，益見上訴人以永光霓虹廣告社之負責人與廠商營業至明，易言之，上訴人以該社所為交易上之一切行為，亦與上訴人以「永光霓虹」代表自己自任會首而召集系爭合會相符。
且證人鄭劉菊為系爭合會會員鄭和昌之配偶，會員鄭孟荃、鄭令兒之母，其於原審證稱：「伊有參加系合會，會首係永光霓虹廣告社負責人乙○○，會首係乙○○開標時，乙○○在場招呼泡茶．．．」等語，足以證明上訴人為系爭合會會首，況系爭合會會員即證人己○○證稱：「在標到錢的那次乙○○有在場，他幫忙倒茶、作簽．．．」，證人張森德於鈞院九十二年度彰簡字第二五三號證稱：「我有參加兩會．．．在這個會中乙○○來處理過」等語，益見系爭合會會首為上訴人情極灼明。
至訴外人潘正忠於鈞院九十二年彰簡字第二五三號另案中雖證稱：「我與永光霓虹生意往來有一、二十年，我都與林明煇接洽，與乙○○沒有接洽，乙○○有沒有在做，我不清楚」等語，惟其證言與實情不符，按林明煇係五十三年一月五日生三十九歲，一、二十年前林明煇僅十九或二十歲尚未服役，衡情論理焉有經營永光霓虹廣告社之理﹖況潘某之證言，僅能證明潘正忠有與林明煇作生意，但不能證明乙○○非永霓虹之實際負責人。
另證人甲○○證稱：「永光霓虹是我的協力廠商，老闆是林明煇，他父親我不瞭解，生意往來有簽單，是林明煇簽約，也是林明煇向我請款，生意往來時間自八十年起至九十一年十二月止，永光霓虹登記負責人是何人，我不知道，亦不知道八十七年六月三十日變更負責人為林明輝」等語，亦與實情不符，因證人甲○○係永光霓虹廣告社之協力廠商，則統一發票上明載負責人為乙○○，其諉稱不知登記負責人為何人﹖顯係不實，不足採信，且系爭合會之會首係上訴人，林明煇商業行為是經上訴人所授權，二者並不相同。
（四）上訴人指稱系爭合會係八十五年二月起標，是時開標之地點已均為彰化市○○路四八五巷七號，而非上訴人之住所彰化市○○路二０五號云云，然被上訴人於九十一年九月十九日在鈞院九十一年執全字第一四八一號執行假扣押上訴人彰化市○○路二０五號之土地房屋時，該房屋掛有永光霓虹廣告社招牌，上訴人竟於同年十月二十一日下午六、七點委請貨運行將該招牌取下，以隱避互助會在彰化市○○路二０五號開標之事實。
且上訴人係於九十一年八月十五日起至九十二年八月十五日將彰化市○○路二０五號土地房屋出租予訴外人尤祖駿，並非上訴人所稱之丁○○，此業經上訴人之妻林鄧雪黃於九十一年九月十九日鈞院九十一年執全字第一四八一號假扣押執行上訴人上開不動產時，陳稱「查封除了地面層前面店舖出租外，其餘均由債務人自用，店舖部份出租尤祖駿自九十一年八月十五日起至九十二年八月十五日止每月租金一萬五千元」等語，與上訴人所陳「九十一年八月間，上訴人將店面出租丁○○」云云相異，益見被上訴人執行假扣押上訴人之房地時（掛有永光霓虹廣告招牌），上訴人為隱避互助會在彰化市○○路二０五號開標之事實，竟迅於假扣押執行后之十月二十一日委請貨運行將該招牌取下，是其所謂「丁○○因其營業需要，要求上訴人將招牌取下」云云與事實不符。
而上訴人發現假扣押執行之承租人尤祖駿與所寫之準備書狀載明承租人丁○○不同，竟虛稱丁○○與尤祖駿係合夥人，而上訴人並未提出合夥之證據，且亦未通知尤祖駿調查，是上訴人為隱避互助會在彰化市○○路二０五號開標之事實至明，易言之，上訴人於八十七年六月三十日變更「永光霓虹廣告社」登記負責人為林明煇，無非為逃避法院強制執行之卸責作法至明。
（五）又系爭合會，於八十七年四月二十五日經兩造會算之後，上訴人尚欠被上訴人會款八十八萬四千二百八十元，上訴人乃指示其媳婦陳智慧以其簽發支付之同額本票五紙，以供擔保（筆錄記載乙○○開他媳婦陳智慧之本票有誤），繼至八十七年十一月三十日上訴人已給付十九萬三千五百元。
而在系爭合會倒會（因遭上訴人之冒標）後，有關利害關係人會算積欠會款結果，並非必然均由會首親自提供名下財產供擔保，坊間由會首家屬提供財物供擔保或代為清償者，比比皆是，故尚難以非由上訴人親自簽發本票供擔保等事由，而排除其為會首之事實。
（六）鈞院九十二年彰簡字第二五三號另案判決，認事用法顯屬重大違誤，因上訴人對於系爭合會會首「永光霓虹」究係何人，先則稱：系爭會員名單所記載之會首「永光霓虹」係指伊子即訴外人林明煇，後則改稱系爭合會係伊媳婦陳智慧所召集，而陳智慧亦證述，系爭合會係其當會首，先后陳述不一，不足採信。
又該事件中證人蔡陳綠證稱：「我八十五年三月有參加永光霓虹招會，是林明煇的太太向我招會的，這合會是林明煇招的，但有些會務由太太幫忙處理」、證人張森德證稱：「是林明煇邀會的」等語，原稱會首為陳智慧，復改稱會首為林明煇，其證詞之真實性已令人起疑，要之，上訴人於本件先稱會首為陳智慧，亦與上開二位證人之證言相異，是上開二位證人之證言不足採信。
該事件判決竟認定合會為林明煇所召集，其認事用法顯有違誤。
又按台灣合會性質乃會員與會首間締結之契約，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係，最高法院四十九年台上字第一六三五號判決亦著有明文，系爭合會既係發生在民法債編修正施行之八十九年五月五日之前，有關系爭互助會之法律關係，自應認為係存在於會員與會首間而已，況同一合會之會員有二、三十人，不可能全部會員均與上訴人熟識或由上訴人遊約入會，部分會員或可能由上訴人或其家人之邀約入會，然本件合會既制有會單，自應依會單上記載之人為會首，不能逕以會員由何人邀約入會作為認定會首之依據，況兩造年齡相近，資力被上訴人比較清楚，被上訴人係應乙○○之邀加入合會，系爭會單上記載會首為「永光霓虹」，當時登記負責人為乙○○，基於誠信原則及保護善意第三人之規定，系爭合會會首確為上訴人，詎該判決道認定召會之人為林明煇，顯屬重大違誤，依民事訴訟法第二百二十二條，法院應就調查證據所得之結果作為判斷之依據，請基於獨立審判之精神，認上訴人之上訴，為無理由。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提身分證影本、送達證書、查封筆錄各一件、互助會單二張。
丙、本院依職權調取九十二年度彰簡字第二五三號、九十二年度簡上字第一二三號給付會款、九十一年度執全字第一四八一號假扣押等民事卷宗。

理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其於八十五年二月間，參加上訴人為會首，以「永光霓虹」之名義所召集之系爭合會，以「華利」之名義參加二會，並按時繳交會款，迄今仍為活會，詎系爭合會進行至八十七年四月時，上訴人竟無故停會，嗣兩造於同年四月二十五日會算，上訴人尚欠被上訴人會款八十八萬四千二百八十元，上訴人乃指示其媳婦陳智慧以陳智慧名義簽發交付同額本票合計五紙供擔保，迨八十七年十一月三十日，上訴人已給付十九萬三千五百元，尚欠六十九萬零七百八十元未清償，惟迭經催索無果，爰依民間合會法律關係提起本訴，請求上訴人給付會款及法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：其並未以「永光霓虹」之名義對外召集合會，亦未指示其媳婦陳智慧簽發本票交付被上訴人以為還款擔保之行為，經上訴人事後查證，始知系爭合會係上訴人之媳婦陳智慧所召集，且此為被上訴人所明知。
又上訴人於八十七年六月三十日前均雖仍為「永光霓虹廣告社」之登記負責人，然上訴人早在七十三、四年間次子林明煇退伍後，即將永光霓虹廣告社交予林明煇經營，林明煇對外亦以永光霓虹廣告社之負責人營業，而系爭合會會單上所留永光霓虹電話「0000000」，亦於八十五年二月五日辦理「移機」至林明煇早於八十四年五月二十六日之住所「彰化市○○路四八五巷七號」房屋，且系爭合會係八十五年三月起標，開標地點均在彰化市○○路四八五巷七號，而非上訴人之住所彰化市○○路二０六號，且所有開標、收繳會款等合會進行，均由陳智慧在彰化市○○路四八五巷七號為之，上訴人並非系爭合會之會首等語置辯。
三、查被上訴人主張其於八十五年二月間，參加以「永光霓虹」名義為會首所召集之系爭合會，並應邀參加二會，均為活會，迨系爭合會於八十七年四月間停會，經會算後，會首尚欠被上訴人款八十八萬四千二百八十元，嗣由上訴人之媳婦陳智慧簽發交付同額本票合計五紙供擔保，至八十七年十一月三十日，會首尚欠六十九萬零七百八十元未清償之事實，業據其提出合會會單、彰化縣政府函暨「永光霓虹廣告社」營利事業歷史檔維護作業資料各一件、照片四張、本票影本五紙為證，且為上訴人所不爭執，應堪認為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，則經最高法院著有十七年上字第九一七號判例可稽。
本件被上訴人主張系爭合會之會首為上訴人，既為上訴人所否認，被上訴人自應舉證以實其說，經查：
（一）被上訴人主張系爭合會會單記載之會首為「永光霓虹」，而上訴人於系爭合會起會時，尚為「永光霓虹廣告社」登記負責人之事實，業據其提出合會會單及永光霓虹廣告社營業事業登記資一件為證，上訴人對上開文書之真正固不爭執，惟否認係其以「永光霓虹」之名義召集系爭合會，辯稱伊於八十七年六月三十日前均雖仍為「永光霓虹廣告社」之登記負責人，然上訴人早在七十三、四年間次子林明煇退伍後，即將永光霓虹廣告社交予林明煇經營，林明煇對外亦以永光霓虹廣告社之負責人營業等語，並提出照片三張、戶籍謄本一件（原審卷第二十四、二十五頁）、廣告工程合約書一件為證，且經證人甲○○到庭證述：「永光霓虹是我的協力廠商，老闆是林明煇，他父親 (被上訴人)我不瞭解，生意往來有簽單，是林明煇簽的，也是林明煇向我請款。
生意往來時間自八十年起至九十一年十二月止。
永光霓虹登記負責人是何人，我不知道，亦不知道八十七年六月三十日變更負責人為林明煇」等語（見本院九干二年九月二十三日準備程序筆錄）；
又訴外人潘正忠於本院九十二年度彰簡字第二五三號事件中亦證稱：「我與永光霓虹生意往來有一、二十年，我都與林明煇接洽，與乙○○沒有接洽，乙○○有沒有在做，我不清楚」等語，此亦經本院調取上開事件卷宗查明（見該卷第六十四頁），是上訴人上開所辯，應為可採。
至被上訴人雖稱伊與上訴人年齡相近、資力較為清楚，系爭合會係上訴人向其所召云云，然依上開戶籍謄本觀之，訴外人林明煇為五十三年次出生之人，其於七十七年三月五日已與訴外人陳智慧結婚，且以永光霓虹廣告社之名營業多年，則訴外人林明煇在系爭合會招募時已三十二歲，且已成家立業，訴外人林明煇、陳智慧如以「永光霓虹」名義招募系爭合會，與常情並無相違，自不能僅因上訴人於系爭合會起會時，並未辦理永光霓虹廣告社負責人變更登記，即認會單上之會首「永光霓虹」即為上訴人。
（二）被上訴人雖又主張永光霓虹廣告社原負責人為上訴人，於八十七年六月三十日始變更登記負責人為訴外人林明煇，而系爭合會係八十五年二月起會，則八十七年六月三十日之前永光霓虹廣告社為上訴人獨資所有，上訴人擔任負責人期間所為法律行為之效果及權利義務之歸屬主體均為上訴人，則上訴人確以「永光霓虹」代表自己自任會首而召集系爭合會云云。
惟在民法債編增訂合會契約規定前之台灣合會習慣，所謂合會係由會首邀集二人以上為會員，互約交付交付會款及標取合會金之契約，而會首除有不經投標即取得首標合會金之權利外，並負有主持標會、通知到場、收取會款、交付合會金等義務，且台灣民間合會之會首及會員常以其家屬、公司、行號等名義入會，就本件而言，系爭合會會單上所記載之「華利」為上訴人，另證人鄭劉菊在原審亦證稱伊是用「鄭和昌」、「鄭孟全」、「阿令」名義參加（見原審卷第四十一頁）、證人己○○則證稱其是以「銘錩」或「銘錩五金」之名義參加（見本院九十二年九月二十三日準備程序筆錄），而訴外人林明煇於系爭合會起會時，已實際經營永光霓虹廣告社多年，亦如前述甚詳，則林明煇或其妻陳智慧在會單上註明「永光霓虹」，亦足供會員辨識其為會首，本件自應依系爭合會係何人所召集、又由何人收取、交付會款、主持開標等情認定會首為何人，並以參加合會之人為會員，而不能僅憑會單上之記載認定會首、會員，否則被上訴人既以「華利」名義參加，又何能主張其為本件會員？至被上訴人主張本件原審九十一年十月二十五日言辯論通知書送達訴外人林明煇之住址彰化市○○里○○路四八五巷七號時，上訴人仍蓋章永光霓虹廣告社之章並簽名收受，可認上訴人仍認其為永光霓虹廣告社之負責人云云，惟本件被上訴人起訴狀所列被告為「乙○○即永光霓虹廣告社」，上訴人因此在送達證書上蓋用永光霓虹廣告社之戳章，並在其上簽名，僅可認其已收受送達，並不發生訴訟上自認之效力，則上訴人以此證明上訴人為系爭合會之會首，自無可採。
（三）又被上訴人主張系爭合會係上訴人向其召集之事實，為上訴人所否認，被上訴人則舉證人即系爭合會會員鄭和昌之配偶鄭劉菊為證。
而查，證人鄭劉菊於原審中雖證稱：伊有參加系爭合會，會首係永光霓虹廣告社負責人乙○○，會員係乙○○與其配偶所召集，而伊會款係交與乙○○家人，開標時，乙○○在場招呼泡茶，由其家人開標，系爭合會倒會後，乙○○與家人協調由其中一人開立本票與會員等語（見原審卷第四十六頁至第四十七頁），然訴外人鄭和昌於系爭合會停會後，係對訴外人林明煇之財產為查封，而未對上訴人之財產為查封，此有上訴人所提土地登記謄本、建物登記謄本可稽（見原審卷第二十八至三十一頁），並經本院調取九十一年度執全字第一四八一號假扣押卷宗查明。
則訴外人鄭和昌對系爭合會之會首為何人既非不知，其竟未對其所主張之會首即上訴人之財產為查封行為，反而對訴外人林明煇之財產為保全行為，已與常理相違。
且證人鄭劉菊於本件原審判決後，即受訴外人鄭和昌、鄭令兒委任為訴訟代理人而對上訴人提起給付會款之訴，該事件業經本院九十二年彰簡字第二五三號、九十二年度簡上字第一二三號以其不能證明上訴人為系爭合會之會首，而判決鄭和昌、鄭令兒敗訴確定，此亦經本院調取上開卷宗查明屬實，是證人鄭劉菊之上開證詞，與事實既有不符，自不能證明系爭合會之會首確係上訴人。
（四）再就系爭合會會單之記載觀之，其上所記載會首「永光霓虹」之連絡電話「0000000」，經查，該電話原係安裝在上訴人中興路之住所，於八十五年二月五日即移機至彰化市○○路四八五巷七號，此業經本院向中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司彰化營運處查明，有該營運處九十二年七月十五日函在卷為憑；
而該電話移機至大埔路之建物，係訴外人林明煇所有，亦有前揭建物登記謄本可稽。
又系爭合會究係何人召集、會款如何收取、交付、開標地點為何、由何人主持開標等情，則經證人李錫謙、劉賢德於原審中證述：系爭合會之會首是陳智慧，是陳智慧所邀，會錢是交給陳智慧，死會的標金是陳智慧拿的，開標的是陳智慧，開標地點是在大埔那邊等語甚明（見原審卷第八十七、八十八頁）；
且證人己○○亦到庭證稱：是林明煇的太太向伊招會，都是林明煇的太太去收錢，標會時伊去過二次，都是在大埔路那邊標會，在標到錢那次上訴人有在場，他幫忙倒茶、作簽，開標的人是林明煇的太太等語（見本院九十二年九月二十三日言詞辯論筆錄）。
另訴外人張森德在本院九十二年度彰簡字第二五三號事件中，則證稱：系爭合會係林明煇邀會的，是林明煇自己招會的，沒有提到其父親名字，會款是林明煇或他太太拿來的，或是來收會款，主持開標的是林明煇，在這個會中沒有乙○○來處理過（被上訴人誤載為「在這個會中乙○○來處理過」），但我認識乙○○，因為是鄰居等語（見該卷第六十四至六十五頁），訴外人蔡陳綠在該事件中亦證述：是林明煇的太太向伊招會，這合會是林明煇招的，是在大埔路標會，標會內容是由林明煇主持，會錢都由其太太處理，乙○○非召會的人等語（見該第六十五頁），則就系爭合會會單記載之連絡電話所安裝之地點，及證人李錫謙、劉賢德、己○○與訴外人張森德、蔡陳綠五人之證詞，均足認系爭合會係由林明煇或陳智慧召集、收取並交付得標會款，亦係由林明煇或陳智慧在其二人之住處主持開標，縱依證人黃證成所述上訴人曾在系爭合會該次開標時確曾在場，亦僅居於協助訴外人林明煇、陳智慧招呼會員而已，尚難憑此逕認上訴人為系爭合會之會首。
至被上訴人雖以證人李錫謙、劉賢德、己○○及訴外人張森德、蔡陳綠均為死會之會員，而否認李錫謙等五人之證詞，然其五人既均得標之會員，已毋庸再向會首請求會款，相較於未得標會員與會首間有金錢上利害關係，實難認其等有何偏頗上訴人之必要，況就常理而言，系爭合會之會首如為上訴人，則在上訴人無故停會後，其他已得標之會員同情之對象應係未得標之會員，而非倒會之會首，其等又豈會一致到庭證明系爭合會之會首並非上訴人？是被上訴人上開所指，要無可取。
至被上訴人雖以上訴人在本件訴訟中所稱系爭合會之會首不符，而認上訴人辯稱系爭合會之會首為陳智慧等語為無可採云云，然系爭合會之會首為何人，既非上訴人應證明之事實，依前揭判例意旨所示，縱其前後所述不一，被上訴人不能以此證明上訴人即為系爭合會之會首甚明。
（五）末就系爭合會停會後之債務處理而言，系爭合會停會後，係由訴外人陳智慧簽發本票五張予被上訴人，上訴人並非該五張本票之共同發票人，亦未在其上背書等情，有被上訴人所提本票五張在卷可按（見原審卷第三十八頁），被上訴人雖主張該五張本票係上訴人指示陳智慧所簽發等語，然此為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，自難認為真實。
且台灣民間因合會倒會，由會首家屬出面解決債務之情形固非罕見，然依常理，合會之會首既為債務人，被倒會之會員氣憤之餘，理應要求會首在本票上為共同發票人或背書人，以示負責，則本件僅由訴外人陳智慧為上開本票發票人，已與常情有違；
又系爭合會另一會員鄭和昌係對訴外人林明煇之財產為查封，亦非對上訴人之財產實施假扣押，亦如前述甚詳，如系爭合會之會首確為上訴人，則在系爭合會停會後，被上訴人會員竟未要求上訴人為任何清償債務或擔保清償之行為，其中會員鄭和昌甚至對未上訴人之財產為假扣押，更是有悖常理，是上訴人辯稱其非系爭合會之會首，應為可採。
至被上訴人雖另主張上訴人為隱避系爭合會在彰化市○○路二０五號開標，在其對上訴人之房屋執行假扣押後，於九十一年十月二十一日即將其住處之永光霓虹之招牌取下乙節，固據其提出照片四張為證（見原審卷第六十六至六十七頁），然此為上訴人所否認，辯稱上訴人係應承租人之要求始拆除招牌等語，而查，本院於九十一年九月十一日執行查封上訴人住所之建物時，依在場之訴外人林鄧雪黃所稱查封物除了地面曾前面舖出租外，其餘均由債務人自用，店舖部分出租尤祖駿，自九十一年八月十五日起至九十二年八月十五日止等語（見本院九十一年度執全字第一四八一號假扣押卷第二十四頁），可認上訴人之房屋於被查封前應有出租他人之情；
此並經證人丁○○到庭結證：伊於九十一年八月向上訴人夫婦承租彰化市○○路二０五號一樓店面開泡沫紅茶店，租到九十二年六月，伊與尤祖駿是合夥人，承租時本來有招牌，招牌是上面有寫廣告社，伊請他們拆除，承租時就有要求拆除，大約過了一個月才拆除等語屬實（見本院九十二年十一月十四日準備程序筆錄），被上訴人雖否認證人丁○○之證詞，然證人丁○○與兩造既無親戚僱傭關係，應無為迴護上訴人而為不實之證詞之必要，且被上訴人亦未能證明上訴人係為歸避其責始拆除廣告拆牌，自不能以上訴人曾拆除廣告招牌即認係上訴人卸責之舉，被上訴人以此推論上訴人為系爭合會之會首，自不足取。
五、綜上所述，被上訴人既未證明系爭合會之會首為上訴人，則其依據合會之法律關係，請求上訴人給付六十九萬零七百八十元之會款及法定遲延利息，即屬無據，應予駁回，其假執行的聲請，亦失去依據，應併予駁回。
原審命上訴人給付上開金額及法定遲延利息，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
~B審判長法官 何志通
~B法 官 黃倩玲
~B法 官 羅秀緞
右為正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B法院書記官 邱柏滄