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臺灣彰化地方法院民事判決 95年度重訴字第49號
原 告 愛德華股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 三豐資產管理顧問股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 辛○○
上二人共同
訴訟代理人 吳光陸律師
複 代理人 丁○○
上二人共同
訴訟代理人 詹漢山律師
複 代理人 謝英吉律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，經本院於民國96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告三豐資產管理顧問股份有限公司應向彰化縣員林地政事務所塗銷其與原告於民國九十四年九月二十八日，就彰化縣員林鎮○○段三三一八之二地號土地，面積三九九．六０平方公尺，權利範圍全部所為之所有權移轉登記，並將該土地返還予原告。
訴訟費用新台幣貳拾萬伍仟肆佰貳拾肆元由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：一、按因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第2項定有明文。
兩造爭執之不動產係屬彰化縣員林鎮○○段之土地，屬本院管轄範圍，則本院自有管轄權合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
本件原告起訴時，原係主張意思表示錯誤，並主張撤銷買賣行為及移轉所有權登記之物權行為之意思表示，依民法第767條規定，於先位聲明請求被告三豐資產管理顧問股份有限公司 (以下稱三豐公司）應塗銷坐落彰化縣員林鎮○○段3318-2地號土地之所有權移轉登記，並將土地返還予原告。
嗣於訴訟中追加依民法第92條第1項之規定，主張撤銷系爭買賣契約及移轉所有權登記之物權行為意思表示，依民法第767條規定，請求被告塗銷登記及返還土地。
後原告又追加主張兩造意思表示未合致，依民法第179條之規定，請求被告三豐公司返還系爭土地，被告則不同意原告之追加，核原告所追加者均屬基礎事實同一之法律關係，依首揭法條規定，應予准許，核先敘明。
貳、原告起訴主張：甲、先位部分：一、意思表示錯誤部分： (一)原告於民國94年9月2日與被告辛○○簽立不動產買賣契 約，約定將原告所有坐落彰化縣員林鎮○○段3318-2地 號，面積399.60平方公尺一筆（下稱系爭土地）出賣予 被告辛○○，議定買方除給付價金新台幣（下同）6百萬 元之外，並應清償買賣標的物上之抵押債款，自行塗銷 該抵押權登記（抵押權利人: 訴外人中興商業銀行股份 有限公司，以下簡稱「中興銀行」。
權利價值：最高限 額1億2千萬元。
抵押債務人：訴外人泰豐營造股份有限 公司，以下簡稱「泰豐公司」。
設定義務人為原告）。
上開買賣標的物業已於94年9月5日依系爭買賣契約第4條 第2款之約定移轉予被告辛○○所指定之人即被告三豐資 產管理顧問股份有限公司 (下稱三豐公司) 所有。
然原 告事後發現系爭土地雖設定有最高限額1億2千萬元之抵 押權，然實際上並無分文之抵押債務存在。
換言之，原 告係誤認系爭土地負擔有1千萬元左右之抵押債務存在， 故買賣價金僅約定為6百萬元，此為意思表示之錯誤，爰 依民法第88條規定撤銷前揭之買賣行為（債之契約）及 移轉所有權登記之物權行為之意思表示。
系爭買賣契約 及移轉所有權登記之物權契約等意思表示既經原告撤銷 ，依民法第114條第1項之規定，即視為自始無效，買賣 契約及物權行為均溯及歸於消滅，被告三豐公司自始未 取得系爭土地之所有權並屬無權占有，原告自始未失其 所有權，又系爭土地被告有用圍籬圍起來，爰依民法第767條規定向三豐公司請求塗銷系爭土地之所有權移轉登 記並返還土地予原告。
至被告抗辯原告有過失部分，因 泰豐公司之前即倒閉，故兩造簽約之前並未詢問泰豐公 司系爭抵押債權是否已經清償。
原告為何未向中興銀行 查證係因中興銀行在89年10月被財政部接管，他們的人 員很多被羈押，同時間台鳳集團也因為台鳳案爆發財務 困難，所有的擔保與貸款都停頓下來。
財政部接管人員 把整個中興銀行之財產凍結等人來買。
(二)被告辯稱系爭土地已有建照云云，惟有建照價格不會較 低，而且建照於97年到期即會作廢，又有建照被告當初 即知悉。
此外，訴外人庚○○是作土地仲介掮客，合約 是被告用完印後由庚○○拿來原告公司蓋章。
但其並非 原告之代理人，原告並未支付分文予庚○○，反而被告 所提之承諾書或保管條中應有支付庚○○之酬勞，庚○ ○始為被告之代理人。
二、詐欺部分：（一）由於系爭土地市價1千6百萬元，但卻設定有1億2千萬元之抵押權，此種土地竟然會有人願意付錢購買，這實在太異於常情，因此原告與被告辛○○於洽商系爭土地出售事宜時，曾特別詢問被告辛○○，為何願意購買系爭土地，被告辛○○表示其是專門在處理不良債權，系爭土地之抵押權可以用不到一成即1千萬元左右的價格購得抵押債權後塗銷，因此塗銷抵押權的事由其負責，但買賣價金需扣除其購買抵押債權之費用…，而且他有向訴外人台灣金聯資產管理股份有限公司（以下簡稱「台金聯公司」，其為中興銀行諸多債權之受讓人）查過，系爭土地很快就會進行查封拍賣，所以如果要賣就得趕快…。
原告遂因系爭土地上有為債務人即泰豐公司擔保而設定權利人為中興銀行之最高限額新台幣1億2千萬元抵押權存在，最後同意以「6百萬元」及「買賣標的之抵押權設定貸款最高限額1億2千萬元由甲方負責自行塗銷」為買賣價金出售系爭土地予被告辛○○。
（二）原告一直不知前該抵押債權已經債務人即泰豐公司清償，該抵押權之權利人即中興銀行與泰豐公司從未就清償事宜通知原告，直到系爭土地出售並移轉過戶予被告後，始因原告公司員工即證人黃桭源先生至屏東地方法院洽公，詢問同時在場即承受中興銀行債權之台金聯公司之員工即證人戊○○，為何台金聯公司一直未將系爭土地查封拍賣，此時戊○○方告知「此筆抵押債權早已清償完畢，台金聯公司根本不會也不能對系爭土地進行查封拍賣，且被告對此曾經多次詢問過他…」云云，至此原告始知系爭土地所設定之抵押權早已因抵押債權由債務人泰豐公司清償完畢而消滅，而且被告辛○○早知此事。
而丙○○之妻陳美秀雖有匯款至泰豐公司，然因泰豐公司向中興銀行之該筆貸款期限尚末屆期，故原告並不知悉泰豐公司會用來償還貸款。
而且被告所指之刑事判決內亦未寫明上開1億元用來償還泰豐公司之貸款。
中興銀行所出具之抵押權塗銷同意書並非給原告，原告亦未收到抵押權塗銷同意書，且泰豐公司亦未通知原告已清償貸款。
本件泰豐公司係於88年4月底向中興銀行借款，而被告所提丙○○提出之1億8千萬元之備償支票是在88年1月20日所存入，存入當時泰豐公司根本尚未向中興銀行借款，因此丙○○提出之1億8千萬元之備償支票顯然另有他因，又從聯邦銀行之回函得知中興銀行在88年1月20日就有充償1億6千萬元，表示泰豐公司當時還有其他的借款債務。
（三）原告在得知系爭土地所設定之抵押權早已由債務人泰豐公司清償完畢而消滅，而且被告辛○○早知此事後，立即質問被告辛○○，被告辛○○為此有到原告公司並出示一張早於94年8月15日即出具之承諾書影本，表示可以此作為原告損失之補償，惟因原告無法接受被告辛○○此等行為，且從來不知有該承諾書出具之情事，為保全原告公司之資產，遂立即向鈞院聲請假扣押查封系爭土地並提起本案訴訟。
孰料被告竟提出原告從來不知之保管條，主張買賣價金實為735萬元，此不僅與事實完全不符，更令原告莫名不已。
原告與被告辛○○間從無買賣價金實際為735萬元之約定。
原告係於被告答辯狀送達時才知有該保管條之存在，於簽立系爭買賣契約時根本不知也沒有該保管條。
原告從未有指定代書甲○○保管被告辛○○於簽定買賣契約當日另交付200萬元支票一紙之情事。
又系爭買賣契約是簽立於94年9月2日，但被告所提之承諾書，卻是於94年8月15日就已出具的，而且是在原告發現被詐欺而質問被告辛○○後，才由被告辛○○提出影本予原告，原告自此才知有此承諾書。
承諾書如是原告與被告之約定，為何不是原告與被告共同出具？被告辛○○既能以訴訟方式主張抵押權設定無效而塗銷抵押權設定，為何要再支付持該承諾書者350萬元？如果被告辛○○與原告在簽立買賣契約書之前，已洽談此抵押債務事宜，並為此立有承諾書，為何350 萬元是支付持有該承諾書正本者？為何不是支付予原告？又上開承諾書可以證明被告辛○○早在買賣契約簽立前就已得知系爭土地所設定之抵押權不存在，且可用訴訟主張無效並因此塗銷，被告利用原告不知之詐欺意思昭然若揭。
（四）台金聯公司於鈞院93年度執字第14932號所聲請強制執行之借款債權，與系爭土地抵押權所擔保之借款債權根本不同，此由借款債務人不同即可知悉。
既是不同之借款債權，台金聯公司之執行之標的當然不會有系爭3318-2土地，原告之聲明異議亦當然不是針對系爭3318-2之抵押權。
（五）綜前可知，被告辛○○早知系爭土地所設定之抵押權早已由債務人泰豐公司清償完畢而消滅，台金聯公司也因此根本不會對系爭土地查封拍賣之情事，但卻於原告詢問時，以不實之言語欺罔原告，同時利用原告不知系爭抵押權擔保之債權已清償完畢而消滅之錯誤，而使原告與其簽立系爭買賣契約及將系爭土地所有權移轉過戶與被告三豐公司，依據最高法院66年台上字第1092號判例「實施詐術行為之詐術，非以欺罔為限，即利用人之錯誤使其為財物之交付亦屬之」之意旨，被告辛○○之行為顯然已是詐術行為；
準此，原告既因被被告詐欺而簽立系爭買賣契約及移轉系爭土地之所有權，原告自得依民法第92條第1項之規定撤銷系爭買賣契約及移轉所有權登記之物權行為意思表示。
三、不當得利部分：（一）按契約之成立，依民法第153條之規定，必須當事人互相表示意思一致即意思表示合致方才成立；
買賣契約之要素，依民法第345條第2項之規定，為標的物及其價金，茍此要素有不一致，買賣契約客觀上意思表示即未合致，依民法第345條第2項規定之反面解釋，買賣契約並不成立。
（二）系爭買賣契約書第2條所約定之買賣價金為「6百萬元」及「本買賣標的之抵押權設定貸款最高限額1億2千萬元由甲方即被告辛○○負責自行塗銷」二部分，惟被告於庭訊及所提出之答辯狀中除提出原告從來不知之200萬元支票保管條，更因此主張本件買賣價金實為735萬元。
此不僅令原告莫名不已，更與原告之意思表示即不動產買賣契約書第2條所約定之買賣價金完全不符。
準此，被告之主張，顯然已證明系爭買賣契約雙方於價金之意思表示並未合致，故本件買賣契約並未成立；
被告因未成立之買賣契約而受讓系爭土地並為移轉登記，為無法律上原因受有利益並因此致原告受有損害，乃不當得利，原告就此當可依民法第179條之規定請求被告辛○○返還其所受利益而將土地返還原告。
（三）系爭土地係依系爭買賣契約書第4條第2款之約定移轉予被告辛○○所指定之人即被告三豐公司，且被告辛○○為被告三豐公司之董事長即代表人，同時被告三豐公司亦因此以提供公司印鑑資料辦理所有權移轉登記而表示享有此利益，因此系爭買賣契約乃被告辛○○為被告三豐公司之利益所訂立，故係民法第269條規定之第三人利益契約。
按最高法院92年台上字第1189號判決明示：「第三人利益契約之受益人因補償關係不存在而喪失其向債務人請求給付之債權，對債務人而言，其所受之利益即欠缺法律上之原因。
易言之，債務人既得以受益人無債權而拒絕給付於前，則於給付之後，自得依不當得利之規定請求其返還，初不因要約人與受益人間之對價關係是否存在而受影響。」
，本案原告與被告辛○○間之系爭買賣契約書既因價金未合致而不成立即補償關係不成立，因此依前揭最高法院判決意旨，對原告而言，被告三豐公司受移轉登記為系爭土地所有權人所受之利益即欠缺法律上之原因，原告當得依民法第179條不當得利之規定請求被告三豐公司將系爭土地所有權之登記予以塗銷，並將土地返還原告。
原告先位聲明所追加之民法第179條規定與其他訴訟標的，屬選擇合併，請求擇一裁判。
乙、備位部分：原告就系爭土地曾由訴外人台鳳股份有限公司 (下稱台鳳公司)於92年7月9日委任訴外人英屬維爾京群島商高力國際股份有限公司台灣分公司鑑價，系爭土地於當時之正常售價為一坪13萬元，系爭土地面積為399.60平方公尺，折算為120.879坪，正常售價應為15,714,270元，簽立系爭買賣契約時考量地價漲幅，系爭土地之售價約為1千6百萬元方屬正常。
系爭買賣契約於第2條約定買賣價金為「6百萬元整」及「本買賣標的之抵押權設定貸款最高限額1億2千萬元由甲方負責自行塗銷」，兩造將「本買賣標的之抵押權設定貸款最高限額1億2千萬元由甲方負責自行塗銷」之部分約定於買賣價金之條款內，可見一定有其價值，亦即系爭土地之買賣價金除6百萬元外，另包括原告所誤認之系爭土地最高限額抵押權塗銷所負擔之約1千萬元之抵押債務。
而今系爭土地實際上既無分文之抵押債務存在，若認系爭買賣契約有效存在，則被告辛○○自應再給付原告1千萬元之價金始符契約真意。
因此為求訴訟經濟與紛爭解決一次性之要求，原告於先位聲明為無理由時，後位聲明請求被告辛○○應依前開不動產買賣契約書之約定，支付買賣價金即被告未支出之塗銷系爭土地最高限額抵押權之抵押債務1千萬元予原告。
丙、原告於本件先位聲明：如主文所示。
備位聲明：被告辛○○應給付原告1千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
備位聲明部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以：一、系爭買賣契約載明價金為6百萬元，但實際被告辛○○支出之金額為735萬元，即除上開6百萬元外，被告辛○○於簽訂買賣契約當日，另交付200萬元支票一紙給原告指定之代書即訴外人甲○○，約定於上開土地所有權移轉登記完成後，甲○○有權兌領該支票，扣除135萬元及保管費用後，其餘金額返還被告辛○○。
依系爭買賣契約第2條第2款約定，本件買賣標的之抵押權設定貸款最高限額1億2千萬元由被告辛○○負責自行塗銷，是除上開價金外，原告不負塗銷此抵押權義務，應由被告辛○○自行處理，至此自行處理之方法，由被告辛○○決定，並非原告主張之被告辛○○應清償該抵押債務。
原告主張現因發見上開抵押權實際並無抵押債務存在，當初誤認有1千萬元左右之抵押債務存在約定6百萬元價金為意思表示錯誤，依民法第88條撤銷買賣行為（債之契約）及移轉所有權登記之物權行為之意思表示一節，被告否認之。
蓋：（一）意思表示內容錯誤，參照民法第88條立法理由「查民律草案第181條理由謂撤銷錯誤之意思表示，須用法律規定，以防無益之爭論。
凡關於意思表示內容之錯誤（關於當事人標的物及法律行為種類之錯誤）及於交易上認為重要，而當事人之資格或物之性質有錯誤等，（如信用交易之買主支付能力或房屋性質）若表意人知其事情即不為其意思表示者，均當然謂之錯誤，至表意人雖表示有一定內容之意思，惟不欲為其內容之表示，且可認表意人若知其事情則不為其意思表示者亦然（如表意人誤信為有真正之內容而署名於其書件者）。」
，係指當事人、標的物、法律行為種類等，不包括動機之錯誤，本件買賣當事人、標的物、法律行為種類均無錯誤，原告就價金藉詞反悔，顯無錯誤可言價金如何決定係原告自行斟酌之事。
（二）依契約約定抵押權由被告辛○○負責塗銷，至於塗銷之方法為何，甚至能否塗銷均係被告辛○○之事，並未限定由被告辛○○清償抵押債務，如何能認有意思表示錯誤。
（三）按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。
但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文，是因意思表示內容錯誤而撤銷意思表示，須非由表意人自己之過失，苟係自己之過失，即不可撤銷。
本件原告主張上開抵押債務不存在而有意思表示錯誤一節，依原告起訴狀及土地謄本所示，該抵押權係原告提供土地擔保泰豐公司對中興銀行之債務，按諸情理，原告既為擔保物提供人，自必關心，不可能不知有無抵押債務存在，縱原告意思表示錯誤，亦係其自行過失，依上開規定，不可撤銷。
事實上，在簽立買賣契約書之前被告辛○○已與原告洽談此抵押債務事宜，立有承諾書約定如被告辛○○能以訴訟方式主張抵押權設定無效而塗銷抵押權設定，願再支付持該承諾書者350萬元，足見原告已知悉可能無抵押債務一事，自無意思表示錯誤。
另原告指稱其員工即證人黃振源至屏東開庭，始從證人戊○○得知抵押債權已由泰豐公司清償完畢一節，因黃振源既非原告之法定代理人己○○本人，亦非系爭買賣契約之當事人，其何時知悉系爭抵押債務已清償完畢一點，要與本件審理無涉。
又財政部接管時中興銀行尚在經營，只是董事會不能行使職權，但是各個分行仍是正常經營，原告不可能無法向中興銀行查詢。
（四）系爭土地與坐落同段3318、3318-1號土地由原告設定抵押權給中興銀行，嗣中興銀行將3318、3318-1號土地之債權及抵押權連同其他土地一併出售台金聯公司，系爭土地則由原告之代理人即訴外人庚○○律師出售被告辛○○。
因原告為台鳳公司之關係企業，台鳳公司負責人即丙○○本為原告負責人，嗣雖變更非名義負責人但仍為董事，並為實際負責人，故在庚○○律師處理中，仍帶被告辛○○與丙○○見面，原告名義負責人未出面，但由系爭土地既已完成過戶手續，原告並承認買賣真正，足見其間關係。
（五）系爭土地售價係兩造同意，並無偏低，除有上開抵押權問題外，尚因原告已申請建造執照，在未撤銷前，被告無法再聲請建造執造為建築使用，故系爭售價應屬合理。
且依彰化縣政府發函執行處公文所載系爭土地上之建照延長至97年4月13日。
又同地段其他土地拍賣資料並沒有每坪13萬的價格。
系爭土地被告沒有使用，但有用圍籬圍起來。
二、原告主張被告辛○○購買設定1億2千萬元元抵押權之系爭土地，係因已知悉該抵押權早經債務人泰豐公司清償，原告不知悉，故被告有詐欺乙節，實不合理，亦非事實，被告否認之。
（一）原告既為泰豐公司提供系爭土地設定抵押權擔保，其間必然關係密切，原告不可能不知悉有無清償，理應關心，因此與原告可否塗銷抵押權再為其他利用有利害關係。
又買賣為雙方之合意行為，苟非原告願以此價出售，被告何能強求買得，自不能以售價高低認被詐欺。
況衡諸情理，買方為恐受有不利，在買賣之前查明標的物之有關事項，並無可議，苟出賣人自己不知，買受人並無義務告知，參照最高法院18年上字第371號判例「民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。」
及33年上字第884號判例「民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」
本件如何能認有詐欺？正如買賣土地政府有開發計劃，買方知悉而買受，縱出賣人不知，亦非詐欺。
又不作為之詐欺須以行為人有作為義務為前提，原告主張被告隱匿系爭買不動產上之抵押債權已消滅之事實為不作為之詐欺行為，自應以被告於法律上或契約上或依交易習慣，買方有告知義務為前提，然無論依據民法買賣之規定或雙方契約內容及一班不動產交易習慣，買賣之不動產上設定之抵押權所擔保之債權是否存在及其債權金額多寡，均應認係賣方所應告知之事項，簡言之，並無任何理由認為被告應負告知之義務，故無論被告主觀上是否明知係爭不動產上之抵押權之擔保債權已否消滅，均無足認定被告有詐欺之行為，當無疑義。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
本件原告主張因被告之「詐欺」而撤銷意思表示等語，無非以其與被告辛○○於洽商系爭土地出售事宜時，曾「特別詢問」被告辛○○，為何願意購買市價1千6百萬元但卻設定有1億2千萬元抵押權之系爭土地，被告辛○○「表示」其是專門在處理不良債權的，系爭土地之抵押權可以用不到1成即1千萬元左右的價格購得抵押權後塗銷…而且他有向台金聯公司查過，系爭土地很快就會進行查封拍賣，所以如果要賣就得趕快云云，為其依據。
惟查，原告上開主張俱非事實，並已為被告所否認，原告復未舉證以實其說，其主張有受被告辛○○「詐欺」云云，自無可採。
（三）依原告所述，其所謂被告辛○○「早知」系爭土地之抵押權已經消滅云云，亦屬黃桭源聽聞而來，縱使黃桭源到庭證稱確有原告所述之情節（被告否認之），惟黃桭源之證詞亦屬傳聞證據，不得作為認定事實之依據。
又證人黃桭源證稱，其是台鳳公司之員工，同時亦監管原告之土地等語，則黃桭源既為監管原告土地之人，其對於原告土地之權利狀況，自難諉稱不知，倘其對於系爭土地有任何疑問，亦可親自查證，斷無必須透過台金聯公司員工戊○○始得以瞭解，是以黃桭源證稱其詢問戊○○始悉系爭土地之抵押債權已經清償等語，顯與常理不合，已難採信。
況黃桭源開庭時證稱，其只知道有人去跟戊○○詢問過這個事情，但是不是被告辛○○其不清楚等語，可見原告指稱黃桭源從戊○○處得知被告辛○○早知系爭土地所設定之抵押權已經消滅云云，亦與黃桭源之證詞不符，並無可取。
黃證榞既然管理原告之土地所有權狀，對原告與泰豐公司間關係稱不知道，亦不合常情，蓋一般人均不願為他人作保或提供擔保，焉有提供土地擔保泰豐公司之債務，竟不知其間關係？參酌證人黃振榞對被告詢問若干問題均稱不清楚，但對原告訊問者均能說明，顯係臨訟勾串，應非可信。
（四）依訴外人聯邦商業銀行股份有限公司 (下稱聯邦銀行)陳報，系爭土地之抵押權所擔保之債權早於89年1月7日清償，並已發塗銷同意書，則身為抵押權人之原告，遲至94年9月2日出售前不可能不知悉，甚至不查明，蓋原告稱買賣時，其告知義務為土地有無瑕疪或有無擔保，並有告知。
則其應查明抵押權狀況始可告知，被告辛○○如何可能施用詐術？況與訴外人中興銀行接洽者為原告，非被告辛○○，持有塗銷同意書者非被告，被告如何可能知悉，自不可能施詐。
再中興銀行係94年3月19日由聯邦銀行概括承受，中興銀行天母分行於93年10月4日已告知訴外人台金聯公司系爭土地之抵押債權已清償，出具塗銷同意書，則身為擔保物提供人之原告不可能漠不關心不查明，被告辛○○既未獲通知，不論是否知悉，法律上並無買方應告知賣方其出售土地有無瑕疪、負擔，如出賣人掩飾不說，出賣人始有詐欺，至於買方為了解狀況而予查明，知悉較出賣人為清楚，並無詐欺，且依銀行交易習慣，係交付抵押義務人（於本件即為原告）持往地政事務所辦理抵押權塗銷登記之用，故原告自89年1月7日收受上開中興銀行之抵押權塗銷同意書後，即不能諉稱不知抵押權所擔保之債權已消滅之事實。
原告既已知系爭不動產上之抵押權已能塗銷，則被告豈有隱匿其事而使原告陷於錯誤之餘地。
又依證人戊○○證言，亦不足以證明被告辛○○事前知悉抵押債權清償一事。
至於原告聲請傳訊黃宏宗證明被告辛○○係專門收購不良債權，要用1千萬元處理土地債務云云，與本案無涉，蓋處理不應良債權本即係以低價買進，不能以此既認有詐欺。
又系爭訴外人中興銀行天母分行出具予訴外人台金聯公司之聲明書及中興銀行之抵押權塗銷同意書，被告均未見過。
（五）參照台灣台北地方法院89年度訴字第892號刑事判決，證人黃宏宗為訴外人台鳳集團總裁，原告為其關係企業之一，黃宏宗負責各關係企業之業務經營及資金運用，為此向訴外人中興銀行貸款，供其個人及關係企業使用，與系爭土地共同擔保之3318 及3318-1號土地，即曾設定抵押權用以為擔保訴外人高基特殊鋼公司，訴外人六鈿公司向中興銀行貸款，其中六鈿公司貸得現款1億元，轉入丙○○之妻陳美秀開設於華僑商業銀行之帳戶，復以泰豐公司之名義匯款至中興銀行天母分行泰豐公司帳戶內，用以償還泰豐公司之貸款，此有台灣地方法院89年度訴字第892號判決可佐，則系爭泰豐公司之貸款既係自丙○○之妻陳美秀之帳戶匯出，而上開判決復認定陳美秀之帳戶係供丙○○使用，丙○○豈有不知系爭借款已經清償之事實？此外，依聯邦銀行之陳報狀，88年1月20日存入泰豐公司備償戶之5紙支票共2億6仟萬元，其中1紙支票1億8千萬元即為丙○○開立，則系爭土地抵押權設定塗銷應係丙○○提供資金所為。
參與此一貸款實為丙○○利用泰豐公司為人頭，且既有丙○○提供資金清償，原告不可能不知悉。
從聯邦銀行回函看不出來5紙支票究竟是哪1張充抵泰豐公司之債權，但從回函可知中興銀行在88年1月20日就有充償1億6千萬元，如原告主張是在88年4月借款，那為何會在1月20 日沖償泰豐公司1億6千萬元。
（六）依被告提出之承諾書第1點載明：如由被告依訴訟方式主張本件買賣標的上設定之抵押權無效，而得塗銷該抵押權之設定之情形，被告願支付350萬元予持有承諾書正本之人，但如以其他與抵押債權人協商之方式塗銷抵押權者，不在此限。
足認本件買賣雙方於買賣當時已就抵押權塗銷之方式另行協議，且雙方明知本件買賣標的上設定之抵押權有依訴訟主張其設定無效，而得塗銷之可能，原告指稱遭被告詐欺，顯與事實不符。
至於原告否認知悉保管條及承諾書，當係其與庚○○之間的事，與被告無涉。
以此方式交易，係庚○○設計，與被告無涉，蓋被告辛○○既為買方只要價錢合理，即予承買，如何付款，全視賣方決定，無權置喙。
關於承諾書正本之持有人為訴外人李吉祥，此觀承諾書左下方有其簽名收受，註明日期為94.9.2即買賣契約訂立日。
350萬元不是要給李吉祥，李吉祥有無將承諾書交給庚○○被告辛○○並不知道。
又庚○○是否會把承諾書交給原告或是怎麼處理被告辛○○亦不知道。
保管條正本為被告辛○○持有，副本則為李吉祥持有，被告辛○○之前有請甲○○保管200萬元之支票，此為系爭土地之佣金，主要針對庚○○，庚○○說有3個人要分，怎麼分被告不清楚。
（七）證人黃宏宗稱買賣時伊不在場，由庚○○幫伊處理本件買賣，契約是庚○○擬的，契約在伊公司簽訂，庚○○為伊朋友，認識已三年。
原告訴訟代理人亦稱契約為庚○○拿過來公司蓋章，則庚○○自為原告之代理人，又依黃宏宗稱協商時發見有被告辛○○承諾書，庚○○告知是伊要辛○○寫的，因為「他怕辛○○講上面有抵押債權不正確，所以就叫他寫，說這樣到時侯還有一筆錢可以拿。」
，苟此為真，一方面既有懷疑，何以未予查明抵押債務是否清償，另一方面既有此顧慮，當有認識，足見原告並無被詐欺或錯誤，亦無意思表示不一致，買賣契約不成立。
蓋依民法第105條前段「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。」
，則就庚○○言，其既要立承諾書，對此抵押債務問題應有了解，即無被詐欺、錯誤或意思表示不一致。
證人黃宏宗稱買賣價金600萬元是經計算過，以一坪13萬元計算應為是1 千6百萬元，苟係如此，上開抵押債務為1億元，扣除後亦非600萬元價金，足見原告主張不知抵押債務清償為不實。
證人黃宏宗為原告實際負責人，其陳述等同原告陳述，無形式上證據力，所言不利於被告者，應非可信。
（八）由鈞院調得之93年度執字第14932號執行卷可知台金聯公司在93年9月1日對原告聲請強制執行時，在聲請狀上載明其受讓中興銀行對六鈿有限公司等債權，聲請執行原告所有坐落彰化縣員林鎮○○段3318號等土地時，並無聲請執行系爭3318-2土地，亦無表明受讓中興銀行對泰豐公司之債權及抵押權，則原告應已知悉此抵押債權是否存在。
（九）原告稱庚○○是作土地仲介掮客，合約是被告用完印後由庚○○拿來原告公司蓋章。
但他不是原告的代理人等語。
足見此庚○○係為原告訂立契約，茲此契約為真正，已為原告所承認，並辦理所有權移轉登記手續，如非其代理人，何以如此，足見庚○○為原告服務，為其代理人。
至於買賣時之承諾書、保管條均係庚○○設計，被告辛○○不知其目的，但就當時原告因欠稅，系爭土地經稅捐機關限制處分，其法定代理人亦被限制出境出售後，被告辛○○給付之價金用以解決上開問題，對原告並非無益。
三、證人丙○○到庭證稱系爭買賣契約係由庚○○律師擬定，契約是在原告公司簽的，600萬元之價格是由被告謝啟育提出，經丙○○計算後認為可以才成交等語，則雙方關於系爭標的物之買賣價金為600萬元已有意思表示之合致，原告主張契約不成立云云，殊無足採。
四、原告主張如先位聲明無理由，若認系爭買賣契約有效存在則被告辛○○自應再給付原告1千萬元之抵押債務始符契約真意云云，被告否認之。
蓋依上所述，系爭土地出售之價金非為1千6百萬元，亦非被告辛○○應塗銷該抵押債務1千萬元，自無應再依約給付1千萬元之義務。
並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
肆、兩造不爭執之事項：一、原告於94年9月2日與被告辛○○簽立不動產買賣契約，約定將原告所有坐落彰化縣員林鎮○○段3318-2地號，面積399.60平方公尺一筆，出賣予被告辛○○，議定買方除給付價金6百萬元之外，買賣標的物上之抵押權，由買方自行塗銷該抵押權登記（抵押權利人：中興銀行。
權利價值：最高限額1億2千萬元。
抵押債務人：泰豐公司。
設定義務人為原告）。
系爭土地已於94年9月5日依系爭買賣契約第4條第2款之約定移轉予被告辛○○所指定之人即被告三豐公司所有。
二、系爭土地與坐落同段3318、3318-1號土地由原告設定抵押權給中興銀行，嗣中興銀行將3318、3318-1號土地之債權及抵押權一併出售台金聯公司。
三、中興銀行係94年3月19日由聯邦銀行概括承受，中興銀行天母分行於93年10月4日已告知台金聯公司系爭土地之抵押債權已清償，該行並於89年1月7日出具抵押權塗銷同意書。
四、被告有將系爭土地圈圍起來。
伍、兩造爭執之事項：一、原告有無意思表示錯誤之情形？二、被告有無詐欺原告訂立系爭買賣契約？三、兩造就系爭土地之買賣契約有無意思表示未合致之情形？四、原告得否請求被告給付1千萬元及法定遲延利息？
陸、得心證之理由： 甲、先位聲明部分：一、原告得否主張意思表示錯誤而撤銷意思表示？ ㈠ 本件原告主張其因誤認系爭土地上之抵押債權尚未清償，故買賣價金僅約定為6百萬元及由被告辛○○負責塗銷抵押權，此為意思表示之錯誤，被告對系爭土地上之抵押債權於兩造訂立買賣契約前已經清償乙節並不爭執，惟否認原告為意思表示錯誤，主張係動機錯誤不得撤銷，且原告具有過失，不得撤銷其意思表示，再者，愛華公司之實際負責人丙○○早已知悉系爭土地抵押權所擔保之債權業已清償等語。
按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。
但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。
當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條定有明文。
又按錯誤與不知二者在觀念上有別，不知謂正當認識之全不存在，而錯誤則不特無正當認識，且有積極的謬誤之認識；
但全無正當認識之不知，如表意人知其事情即不為意思表示者，其效力與錯誤同，均得為意思表示撤銷之原因，民法第88條第1項分別就意思表示內容之錯誤或表示行為之錯誤而為規定。
被上訴人因誤信政府更正前土地公告現值，而就買賣標的物即系爭土地之價格為錯誤之意思表示，係屬民法第88條第1項本文上段意思表示內容之錯誤，並非同條項本文下段表示行為之錯誤（最高法院83年台上字第2960號裁判可資參照)。
經查，本件原告主張系爭土地曾由台鳳公司於92年7月9日委任訴外人英屬維爾京群島商高力國際股份有限公司台灣分公司鑑價，系爭土地於當時之正常售價為一坪13萬元，系爭土地面積為399.60平方公尺，折算為120.879坪，正常售價應為15,71萬元，簽立系爭買賣契約時考量地價漲幅，系爭土地之售價約為1千6百萬元方屬正常等情，業據原告提出不動產估價報告書為證，被告對上開不動產估價報告書之真正亦不爭執，惟另辯稱同地段其他土地拍賣資料並沒有每坪13萬的價格等語。
然查，土地若係經法院拍賣，因牽涉到債務糾紛及減價拍賣問題，其拍定價格本與巿場實際行情有所差距，故被告尚難據此抗辯系爭土地之正常交易價格未達一坪13萬元。
另據證人丙○○到庭證稱：「是謝律師帶辛○○來找我二次，.... 我有跟他說我們有鑑價過一坪大約13萬元，600萬金額是為了繳稅，因為愛華公司有欠稅，當時我不知道抵押債權已經清償，我有跟他說如果沒有抵押權就不是600萬這個價錢，而是應該大概1千6百萬元」等語，雖被告抗辯丙○○為原告公司實際負責人，其證詞不足採信云云，惟證人丙○○之證詞，既另有不動產估價報告書及系爭不動產買賣契約書第3條第2項《內容約為：買賣標的之所有地價稅由甲方 (即被告辛○○)負擔，其中前積欠之92、93年度地價稅及其滯納金約5,353,061元由甲方直接繳納，並視為對乙方 (即原告)買賣價金之支付》之約定可資佐證，則被告空言否認自不足採，堪認原告此部分之主張為真實。
又系爭土地之售價既約為1千6百萬元方屬正常，然兩造於系爭不動產買賣契約書第2條卻僅約定：1、買賣總價金為600萬元。
2、本件買賣標的之抵押權設定貸款最高限額1億2千萬元由甲方 (即被告辛○○)負責自行塗銷，與乙方 (即原告)無涉。
足見，兩造當初均有認識土地價格約1仟6佰萬元，且慮及系爭土地尚有抵押權之設定，被告辛○○尚須替原告繳納5百多萬之稅金及滯納金，始會約定買賣總價金為600萬元，其餘之抵押債權由被告負責清償後自行塗銷系爭土地上之抵押權。
故原告主張其因誤認系爭土地抵押權擔保之債權尚未清償，故買賣價金僅約定為6百萬元乙節，應堪採信。
而原告既係不知抵押權擔保之債權已經清償，始就價金部分和被告為上開錯誤之約定，如原告知其事情即不為上開價金之意思表示，揆諸上開裁判意旨，應認係意思表示內容之錯誤，被告辯稱係原告係動機錯誤云云，尚不足採。
被告雖又辯稱依契約約定抵押權由被告辛○○負責塗銷，至於塗銷之方法為何，甚至能否塗銷均係被告辛○○之事，並未限定由被告辛○○清償抵押債務，如何能認有意思表示錯誤等語，惟查，兩造固僅約定抵押權由被告辛○○負責塗銷，然若原告早已知悉系爭抵押權擔保之債權已經清償，則要塗銷系爭抵押權有何難事？且塗銷系爭抵押權所需之花費根本不可能值將近1000萬元之代價，則原告又何必打折將近1000萬元後，以600萬元之賤價出售系爭土地，足見其無非係認為系爭土地上之抵押權仍屬存在，被告辛○○可能須另行清償抵押債權才能塗銷系爭抵押權，始會就價金部分為上開錯誤之約定，故被告此部分抗辯尚不足採。
㈡ 被告雖另辯稱原告之實際負責人丙○○早已知悉系爭土地所擔保之債權業已清償，惟為原告及證人丙○○所否認。
查：⑴被告雖提出台灣台北地方法院89年度訴字第892號刑事判決證明丙○○由其妻陳美秀位於華僑商銀之帳戶，以泰豐公司名義匯款1億元至中興銀行天母分行泰豐公司帳戶內，證明丙○○早已知悉系爭土地擔保之抵押債權早已清償及依聯邦銀行之陳報狀，88年1月20日存入泰豐公司備償戶之5紙支票共2億6仟萬元，其中1紙支票1億8千萬元即為丙○○開立，主張系爭土地抵押權設定塗銷應係丙○○提供資金所為，原告不可能不知悉等語，然上開刑事判決究目前尚未確定，此有卷附電話紀錄可稽，且泰豐公司究與中興銀行有多少筆債權債務關係？陳美秀位於華僑商銀之帳戶，縱使曾以泰豐公司名義匯款1億元至中興銀行天母分行泰豐公司帳戶，及丙○○即使曾開立1億8千萬元之支票，然原告究否知悉泰豐公司其內部會如何使用該筆資金或是否會用來償還本件之抵押權債務，均未見被告舉證以實其說。
且丙○○若早已知悉系爭土地所擔保之債權業已清償，債權人中興銀行亦同意塗銷抵押權，兩造又無特殊情誼之情況下，又豈會將價值1600萬元之土地僅以600萬元賤價售出，事後再想盡辦法提起訴訟要求被告返還土地或給付1000萬元？此豈非搬石頭砸自己的腳而與常情顯然不符。
⑵至於系爭土地上雖有已建築執照存在，惟建築執照之存否與系爭土地之價格無必然關係，有建築執照之存在亦不可能因此使系爭土地之價格打折近1千萬元，被告此部分抗辯，亦不足採。
⑶被告雖又辯稱中興銀行天母分行於93年10月4日已告知訴外人台金聯公司系爭土地之抵押債權已清償，出具塗銷同意書，則身為擔保物提供人之原告不可能漠不關心不查明等語，原告則否認持有塗銷同意書。
查依聯邦銀行95年10月24日函覆予本院之陳報狀及96年2月12日之陳報狀，其上均已載明塗銷同意書係核發予借款人即泰豐公司，足見並非核發給抵押人即原告，而被告對泰豐公司曾經通知原告清償之事實或原告持有該塗銷同意書乙節又未舉證以實其說，則被告據此抗辯原告早已知悉系爭抵押債權已清償云云，顯屬無據。
⑷至被告抗辯台金聯公司在93年9月1日對原告聲請強制執行時，在聲請狀上載明其受讓中興銀行對六鈿有限公司等債權，聲請執行原告所有坐落彰化縣員林鎮○○段3318號等土地時，並無聲請執行系爭3318-2土地，亦無表明受讓中興銀行對泰豐公司之債權及抵押權等情，縱係屬實，然查，依據本院調閱之93年度執字第14932號卷宗，台金聯公司當時對原告名下之不動產聲請強制執行時，乃係原告為擔保訴外人高基特殊鋼股份有限公司及六鈿有限公司之債務，而提供土地予原中興銀行設定抵押權，故該件之債務人並非泰豐公司，且債權人要是否對債務人或物上擔保人聲請強制執行及何時聲請，係債權人之權利，被告尚難據此推論原告斯時應已知悉系爭抵押債權業已清償，被告此部分抗辯，亦不足採。
故本院認原告主張其不知悉系爭土地抵押權擔保之債權業已清償，較可採信。
㈢ 被告抗辯原告既為擔保物提供人，自必關心，不可能不知有無抵押債務存在，縱原告意思表示錯誤，亦係其自行過失，故就其錯誤不能行使撤銷權，原告則否認其有過失，主張因泰豐公司之前即倒閉，故兩造簽約之前並未詢問債務人泰豐公司系爭抵押債權是否已經清償。
原告為何未向中興銀行查證係因中興銀行在89年10月被財政部接管，其內部人員很多被羈押，同時間台鳳集團也因為台鳳案爆發財務困難，所有的擔保與貸款都停頓下來等語。
茲應再審酌者為原告在不知悉系爭土地所擔保之抵押債權業已清償之情況下與被告訂立買賣契約，有無過失？查兩造係於94年9月2日訂約，而泰豐公司於92年10月21日即申請停業等情，有原告提出之公司資料查詢單在卷可稽，且為被告所不爭執，足見原告主張泰豐公司之前即倒閉，故未詢問泰豐公司乙節應可採信。
又中興銀行於89年間爆發與台鳳集團之金融弊案，致連同當時之中興銀行董事長王玉雲在內等諸多銀行經理遭起訴，而中興銀行經行政院金融監督管理委員會以94年2月5日金管銀 (二)字第0948010181號函准由聯邦商銀自94年3月19日起概括承受中興銀行之資產負債等情，亦有卷附之台灣台北地方法院89年度訴字第892號刑事判決影本及聯邦商銀95年10月24日陳報狀及所附之上開函文及剪報可佐，故原告主張中興銀行在89年10月被財政部接管，其內部人員很多被羈押，同時間台鳳集團也因為台鳳案爆發財務困難，所有的擔保與貸款都停頓下來等語，亦堪採信。
雖被告抗辯財政部接管時中興銀行尚在經營，只是董事會不能行使職權，但是各個分行仍是正常經營，原告不可能無法向中興銀行查詢等情，固非無據。
然查證人丙○○到庭證稱：「辛○○跟我說他們有去問過台金聯確實有抵押債權，再過來就要拍賣這一塊，...( 問：泰豐公司還錢有無告知你？)有無告知我本人不知道，但我不是擔任這個部門，這個部分應該由我們財務部門回答。
(問：簽約之前你們有無去查明上面有無抵押債權的存在？)沒有去查明，當時我們是聽信辛○○的說詞。
(問：為何沒去查明？)因為當時是台金聯剛去買中興銀行債權的時候，他們內部對這整個明細還沒有整理的很清楚，所以無法查也沒辦法去查」等語。
又中興銀行曾經將諸多債權轉賣予台金聯公司等情，亦據證人戊○○到庭證稱屬實，足見丙○○亦係聽聞被告辛○○之說詞，誤信系爭抵押債權確未清償，加上中興銀行爆發台鳳弊案後，又將一部分債權轉賣台金聯公司，導致債權明細混亂，始未進一步向中興銀行或台金聯公司查詢，故尚難認丙○○或原告就此部分意思表示之錯誤，有何過失可言。
㈣ 綜上所述，原告主張其因誤認系爭土地抵押權擔保之債權尚未清償，始就價金部分和被告為上開錯誤之約定，且此部分之錯誤尚難認可歸責於原告，又兩造係於94年9月2日訂約，原告於94年12月8日即提起本訴，此有卷附收文戳章可稽，尚未逾1年之除斥期間，故原告依民法第88條規定，主張撤銷就系爭土地之買賣行為（債之契約）及移轉所有權登記之物權行為之意思表示，自屬有據。
又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段定有明文。
查系爭買賣契約及移轉所有權登記之物權契約等意思表示既經原告撤銷，依民法第114條第1項之規定，即視為自始無效，買賣契約及物權行為均溯及歸於消滅，則原告自始未失其所有權。
又系爭土地之所有權登記在被告三豐公司名下既屬無法律上之原因，並屬妨害原告之所有權，且被告已將系爭土地圈圍起來，則原告依民法第767條規定向三豐公司請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並請求三豐公司返還系爭土地予原告，自屬有據，爰判決如主文第1項所示。
二、原告於先位聲明部分，主張依民法第88條、第92條、第179條、第767條等規定，請求本院擇一裁判，而原告依民法第88條、第767條規定請求部分，既有理由，則原告依同法第92條及第179條規定請求部分，既無再審酌之必要。
乙、備位聲明部分：原告先位聲明之部分，既有理由，則原告 備位聲明部分，即無再審酌之必要。
又因本案事證已臻明 確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷 無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第二庭 法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 陳秀香
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