臺灣彰化地方法院民事-CHDV,96,訴,278,20080515,1

臺灣彰化地方法院民事判決 96年度訴字第278號
原 告 甲○○
訴訟代理人 李淵源 律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 鄭秀珠 律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段309地號土地上如彰化縣彰化地政事務所96年7月11日繪製之複丈成果圖（附圖二）所示之編號丙部分面積0.11平方公尺之圍牆及擋土牆；

編號戊部分面積0.12平方公尺之柏油路面；

編號己部分面積3.13平方公尺之圍牆及擋土牆拆除，並將上述編號丙、戊、己所示面積之土地返還原告。

被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段307地號土地上如彰化縣彰化地政事務所96年7月11日繪製之複丈成果圖（附圖二）所示之編號乙部分面積2.48平方公尺之圍牆及擋土牆；

編號丁部分面積0.21平方公尺之地上建物拆除，並將將上述編號乙、丁所示面積之土地返還原告及其他共有人。

原告其餘之訴駁回。

本判決第一、二項原告勝訴部分，得假執行；

但被告得為原告預供擔保新臺幣壹拾壹萬肆仟玖佰伍拾元得免假執行。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠坐落彰化縣花壇鄉○○段309地號（下稱系爭309地號土地）土地為原告所有、系爭307地號土地（下稱系爭307地號土地）為原告及訴外人章津源、章錦雲所共有，被告無權占有309地號土地如彰化縣彰化地政事務所96年7月11日繪製之複丈成果圖（如附圖二）所示編號丙、戊、己部分搭建圍牆、擋土牆及舖設柏油路面，並無權占用編號307地號土地如附圖一所示編號乙、丁部分搭建圍牆、擋土牆及花園造景，追加系爭307、309地號土地為本件訴訟標的，追加訴之聲明第1 、2項，並依民法第767條、第821條請求判如聲明第一、二項所示。

㈡兩造於民國（下同）94年4月13日簽訂土地通行使用協議書（下稱系爭通行協議書），由原告提供其所有坐落彰化縣花壇鄉○○段252地號土地（下稱系爭252地號土地）予坐落同段267地號、305地號土地之所有權人即被告通行及有關設施等便宜使用。

被告於同日將其所有坐落同段308地號土地之所有權移轉予原告（以原告媳婦梁瑜真之名義登記）作為土地通行使用之補償，同時基於花壇鄉○○段308地號（以原告媳婦梁瑜真名義登記）及同段309地號土地（下稱系爭308、309地號土地）將來建築房屋時通行需，要求被告同意原告通行其同段268地號土地（下稱系爭268地號土地），被告於94年4月13日出具通行同意書（下稱系爭同意書）交原告收執，內容載明「本人名下土地坐落花壇鄉○○段268地號同意提供200公分寬度供甲○○先生通行」。

其後，系爭268地號土地分割另一筆同段268-1地號土地（下稱系爭268-1地號土地）。

詎原告於96年2月向地政事務所申請鑑界，並準備在309地號土地上規劃興建如附圖（見本院卷90頁）所示之11棟建物時，被告為阻止原告興建，竟強行在系爭252、268、268之1地號土地上與系爭307、308、309地號土地相鄰之交界處興建圍牆。

㈢被告辯稱其已向彰化縣花壇鄉○○段310地號（系爭310地號土地）土地共有人之一蔡錫銅租用土地，原告亦得通行系爭310地號土地到達系爭309地號土地云云。

惟查，系爭310地號土地之共有人除蔡錫銅外，尚有蔡輝南、蔡嘉芳、蔡雅怡、蔡勝翔等人，且共有人如未經協議或他共有人之同意，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。

而蔡錫銅出租系爭310地號土地之行為並未經其他共有人之同意，其他共有人本得排除被告之占用，原告自無從通行310地號土地達到309地號土地。

㈣另兩照簽訂之系爭協議書第1條所稱之「通行及有關設施等便宜之使用」並不包含在系爭252地號土地上搭建圍牆，蓋圍牆並非被告通行所不可或缺之設施，無該圍牆亦無礙被告於系爭252地號土地上通行，且原告所有系爭309地號土地目前端賴系爭252地號土地與外面公路聯絡，被告在252地號土地上所興建之圍牆阻絕原告通行至公路，則原告依所有權之作用請求被告將252地號土地上之圍牆拆除，乃權利之正當行使，毫無權利濫用可言。

㈤查原告預定於系爭309地號土地上規劃興建之11棟建物均須依賴系爭268、268之1地號土地到達公路，是系爭同意書當係指被告應提供系爭268地號土地（含分割出之系爭286-1地號土地）中與於原告所有或共有之系爭307、308、309地號土地相鄰且寬度為200公分之部分，即如附圖二所示黃色部分之土地（本院卷第89頁），以供原告共有系爭307地號土地及所有系爭308、309地號土地通行，並非被告所稱僅針對原告所有坐落同段307地號土地之通行所協議。

現被告違反通行同意書之內容，於268、268之1地號土地上搭建如訴之聲明第4、5、6項所示之圍牆及花園造景，並阻礙原告對系爭307、308、309地號土地之通行，且上開圍牆及花園造景均搭建於前揭通行同意書所示200公分寬之土地上，依據系爭契約及民法第767條中段、第821條之規定，原告訴請被告拆除，自有理由。

㈥聲明： 1.被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段309地號土地上如後附圖 一所示編號丙部分面積0.11平方公尺之圍牆及擋土牆、編 號戊部分面積0.12平方公尺之柏油路面及編號己部分面積3 .13 平方公尺之圍牆及擋土牆拆除，並將各該部分之土地 交還原告。

2.被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段307地號土地上如後附圖 一所示編號乙部分面積2.48平方公尺之圍牆及擋土牆、編 號丁部分面積0.21平方公尺之花園造景拆除，並將各該部 分之土地交還原告及其他共有人。

3.被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段252地號土地上如後附圖 一所示編號P-O-P'連線之圍牆、編號O'－N－C－C'－O'連 線之圍牆拆除。

4.被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段268-1地號土地上如後附 圖一所示編號K'－J－J'－K'連線之圍牆拆除。

5.被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段268-1地號土地上如後附 圖二、附圖三所示編號甲部分面積7.41平方公尺之花園造 景拆除。

6.被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段268地號土地上如後附圖 二所示編號C－N－M－L－E－D－C連線之圍牆拆除。

7.訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：㈠原告所有坐落系爭309號土地，地勢低漥，且該筆土地，毗鄰系爭252號土地，因毗鄰處有2公尺之高低落差，因此，被告為維護土地通行之安全，乃依約在原告所有系爭252號土地上進行道路舖設及圍牆設施，完全合乎地役權之行使及協議書第1條後段，被告得為有關設施等便宜之使用之規定，並曾先後以口頭及寄發存證信函方式，告知被告設置系爭圍牆之目的。

再查，坐落系爭268地號及系爭268-1地號之土地所有權均為被告所有，被告在自有土地內建築圍牆，原告無權干涉。

㈡被告同意提供所有坐落系爭268地號土地200公分寬通路供原告通行，係針對毗鄰土地即坐落系爭307地號之通行為目的，蓋因坐落系爭307號土地為計畫道路，尚未依法徵收，其現況仍處尚未開發及利用之現狀，且系爭252地號、268地號、268-1地號土地與原告所有系爭309地號、308地號土地及共有系爭307地號土地間確實存有約兩公尺深之高低落差，為確保用路人之安全，才將所有系爭308地號土地所有權贈與於原告，以換得通行並設置簡便圍牆等設施於原告所有系爭252地號土地之權利。

㈢原告辯稱無法通行一事，因原告所有系爭309、308地號土地及共有系爭307地號土地目前之低漥情況，確實有嚴重危及旁側系爭252地號道路及系爭268之1地號道路之用路安全，且因原告所有前開3筆土地均屬低漥、積水、雜草叢生之狀態，足見原告目前顯無任何通行及利用系爭309、308、307等土地之需要。

況查，原告於本院前往勘查現場前，為呈現有整地開發之勢，乃事先故意開挖土機前往原告所有系爭308、309等土地進行鏟除雜草，原告當時即係通行經由被告所提供之系爭310地號土地而前往系爭308、309等地號土地，原告辯稱其無法通行310地號土地云云，並非事實。

㈣另系爭310地號土地，第三人蔡錫銅自民國95年12月13日起將該土地租予被告使用，該土地之租賃期間業已延展至97年5月31日，且如原告願意將其所有系爭309、308、307地號等3筆土地填土升高，避免通行危險者，被告願同意原告通行系爭第310地號土地，以利處理土地填平及開發作業。

茲因系爭310地號土地毗鄰道路，且鄰接系爭309地號土地，顯見原告通行系爭310地號土地，較通行系爭252地號土地為有利。

被告設置之圍牆乃為用路人安全所為便利設施，並非違章建築，且在設置前均已與原告達成協議，該契約並經公證在案，又被告於案發前即已寄發存證信函向原告表示，如有開發利用其系爭309、308地號及307地號土地之需要者，可先由被告承租系爭310地號土地通行，待原告填平作業完成，兩邊土地同高、通行危險消失後，被告即可將系爭252 地號土地上所設置之圍牆設施拆除，惟但原告迄今均未進行填土或開發土地之行為，足見原告目前顯無通行於被告所有系爭268地號及268-1地號土地之需要，原告主張拆除系爭252地號土地上之圍牆，顯然存有權利濫用之情形。

㈤兩造所為2米通行範圍之約定由被告自行選擇侵害最少，足供原告通行之範圍即可，原告並無片面指定範圍或擴大之權。

原告聲稱提供系爭252地號供被告系爭267、305地號土地開發通行之用，而系爭268地號土地理應也供系爭309、308、307地號土地開發通行之用，若係互惠之情形，自無庸移轉系爭308地號予原告作為系爭252地號通行之補償，亦無需負擔系爭252地號及系爭268地號造路之鉅額費用，且系爭契約內容未提及268地號需提供309、307、308地號作便宜或通行使用，又系爭268地號土地寬8米，惟該契約明定被告只需提供原告通行2米寬，原告顯無片面指定2米寬範圍之權限。

㈥聲明：⒈原告之訴駁回；

⒉訴訟費用由原告負擔；

⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執事項：㈠被告丙○○於系爭252地號、268地號、268-1地號土地上設置圍牆，圍牆位置如彰化地政事務所96年7月11日複丈成果圖所示。

㈡被告對原告所有系爭252地號土地有通行權。

㈢兩造於94年4月13日簽訂系爭通行協議書，並經本院公證，約定原告提供其所有系爭252地號土地予被告通行，被告讓與移轉系爭308號土地所有權予原告，作為上開土地通行使用之補償。

㈣被告於94年4月13日出具系爭通行同意書予原告，同意提供坐落系爭268號土地（含事後分割之系爭268-1地號土地）200公分寬度供原告通行。

㈤系爭307、309號土地東側及其他部分土地，長有雜草、均為泥濘之土地，地勢低漥，與同段252地號土地相比高低落差頗大。

四、兩造爭執事項：㈠系爭通行協議書第1條所稱之「通行及有關設施等便宜之使用」，是否包含在系爭252地號土地上建圍牆設施。

㈡原告請求被告將系爭252、309、307地號土地上之圍牆拆除，是否為權利濫用。

㈢原告得否通行系爭310地號土地至系爭309地號土地。

㈣被告於96年4月13日出具系爭同意書，提供所有系爭268地號（原含268-1地號）土地200公分寬度於原告通行，其200公分寬度之範圍為何？

五、法院之判斷：㈠原告主張兩造於94年4月13日簽訂土地通行使用協議書，約定原告提供其所有坐落彰化縣花壇鄉○○段第252地號土地供被告通行，被告則讓與彰化縣花壇鄉○○段第308號土地所有權予原告作為上述第252地號土地通行權之補償，並於94年4月18日辦理不定期限之地役權登記（參見本院卷31 頁）；

其後被告在上述第252地號及被告所有同段268、268-1地號之土地上設置圍牆、檔土牆及花園造景；

惟上開圍牆、檔土牆及花園造景，其中無權占用原告所有坐落同段307、309地號如附圖二編號乙、丁、丙、戊、己所示之面積土地一節，此為被告不爭執且認諾如聲明一、二項所示部分，復有戶籍謄本、彰化地政事務所96年7月11日繪製之複丈成果圖（如附圖二）在卷可稽，應可採信。

因此，被告對於原告所有坐落同段307、309地號土地，既無使用權源，自不得無權侵越他人土地上設置地上物或其他設施。

被告辯稱：原告上開307、309地號土地與同段252號土地間，約有二公尺落差，伊為用路安全才設置圍牆云云，自屬無據，不予採取。

從而，前述被告無權占用部分，原告依民法第767條、第821條之規定請求被告拆除前述如附圖二所示圍牆、檔土牆及花園造景，為有理由，應予准許。

㈡關於爭執事項㈡部分，系爭通行使用協議書第1條所稱之「通行及有關設施等便宜之使用」，是否包含在系爭252地號土地上建圍牆設施。

按地役權人，因行使或維持其權利得為必要之行為，但應擇於供役地損害最少之處所及方法為之。

地役權人，因行使權利而為設置者，有維持其設置之義務。

民法第854條定有明文。

此所謂必要之行為，非指行使地役權之行為本身，而係指達到地役權之目的或實現其權利內容，所需之必要附隨行為而言。

此種附隨行為不僅包括單純之行為，並及於設置定著物或其他工作物在內，但以行使權利或維持其權利所必要（參見謝在全，民法物權論[中]，民國96 年6月修訂四版，224頁）。

查兩造基於通行使用目的，原告提供上述252地號土地為被告設定不定期限之通行地役權，已如前述，且被告與原告簽訂上開通行協議書之緣由，無非被告為出售在其所有系爭268地號土地上建築房屋含私設通道，以供其及買受上開房屋之人，得對外公路聯絡之用，此為原告於本院所不爭之情，並有本院勘驗筆錄、彰化縣彰化地政事務所96年6月5日張地二字第0960006797號函暨複丈成果圖在卷可查，依此，被告為實現通行之利用目的，客觀上，上開權利本身包含安全便利之附隨義務甚明。

然查原告所有系爭309地號與系爭252號土地相鄰，兩土地現狀高低落差甚大（約二公尺），系爭309地號土地長有雜草、地勢低窪，有本院勘驗筆錄及被告提出之現況照片在卷可稽（參見本院卷37、38頁，48-51頁），由是觀之，如依目前通行現狀，確實對人車通行之使用目的，客觀上存在極大危害，在上開土地落差消除之前，被告基於通行安全，在相鄰系爭309 地號土地旁之系爭252地號土地上設置圍牆，尚無不當。

被告辯稱：上開309、252地號土地間，因高低落差懸殊，嚴重危及人車通行安全，設置圍牆合於兩造約定之通行及有關設施等便宜使用之目的等語，非無所據，應可採信。

原告主張被告應將坐落彰化縣花壇鄉○○段252地號土地上如後附圖一所示編號P-O-P'連線之圍牆及編號O'－N－C－C'－O'連線之圍牆拆除云云，顯無理由，應予駁回。

㈢另查，兩造於94年4月13日互簽系爭同意書，載明「本人（指被告）名下土地坐（誤載座）花壇鄉○○段268號（其後分割出同段268-1地號，亦包含之）同意提供2000公分寬度供甲○○（原告）通行，特立此同意書，以資為憑」等語，此為兩造所不爭執，並有通行同意書在卷可憑（本院卷11頁），且兩造除上開約定內容外，尚無其他內容之約定，亦經證人乙○○到庭結證屬實。

徵以兩造上開通行權之約定，並未設定地役權或其他用益物權，其性質為債權，然此債權約定係對相鄰土地之利用，解釋上，得類推適用地役權或相鄰關係之規定，即應類推適用民法第854條之規定，原告為行使其通行權，得為必要行為，但應選擇對被告所有土地損害最少處所及方法為之。

又查，被告在其所有坐落系爭同段268、268-1地號土地上建築房屋、私設通道及其他地上物設施之利用行為，並與系爭268、268-1地號土地相鄰之原告系爭307、308、309號土地現狀，目前雜草叢生，土地泥濘、低漥，彼等土地高低落差很大，有本院勘驗筆錄及現況照片在卷可參。

據此，原告其系爭307、308、309土地相連一起，均尚無任何具體利用行為，且未規定具體通行被告系爭268土地（含系爭268-1地號土地）甚明，此時原告利用被告所有系爭268、2 68-1地號土地時，尚不得變更原本安全使用之通行現狀，甚或進一步擴張性之毀壞安全設施行為。

從而，被告同意提供如附圖四所示寬度200公分，或者原告如開發利用系爭309、308地號及307地號土地之需時，得先由被告承租系爭310地號土地通行，待完成填平作業完成，使兩造相鄰土地同高度，通行危險消失後，被告同意將系爭252地號土地上設置之圍牆設施拆除等情，此有被告陳稱在卷，並有被告與訴外人蔡錫銅簽訂之土地租賃契約書及原告對系爭309地號土地整地之照片可參（本院卷58頁、160-162 頁），足見被告上開通行方法，顧及現狀通行安全之考量，且無礙原告目前或日後通行利用，足堪可採。

原告主張被告所有系爭268-1地號土地上，如附圖二所示之編號K'－J－J'－K連線之圍牆、編號甲部分面積7.41平方公尺之花園造景及系爭同段268地號土地上如附圖一所示之編號C－N－M－L－E－D－C連線之圍牆予以拆除，提供被告系爭268、268-1地號地與原告所有系爭309、308、307地號土地相鄰且寬度200公分之土地如附圖三所示編號乙、丙所示面積土地供原告通行云云，核與前開規定與說明有違，自無理由，應予駁回。

㈣按法院所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。

本判決原告勝訴部分，未逾五十萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核與同法第392條第2項規定相符，爰酌定相當擔保金額宣告之。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果無影響，不另逐一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第80條。

中 華 民 國 97 年 5 月 15 日
民事第二庭 法 官 張德寬
附圖一：彰化縣二林地政事務所96年5月28日繪製之系爭土地複丈成果圖。
附圖二：彰化縣二林地政事務所96年7月11日繪製之系爭土地複丈成果圖。
附圖三：彰化縣二林地政事務所96年10月31日繪製之系爭土地複丈成果圖。
附圖四：被告提供原告通行之範圍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決正本後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
書記官 魏淑美
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