臺灣彰化地方法院民事-CHDV,98,司促,17007,20091029,1

臺灣彰化地方法院民事裁定 98年度司促字第17007號
債 權 人 甲○○
上列債權人聲請對債務人乙○○發支付命令事件，本院裁定如下
：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由債權人負擔。

理 由

一、按債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令。

次按支付命令之聲請，不合於第508條之規定，或依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院應以裁定駁回之。

民事訴訟法第508條及第513條第1項分別定有明文。

二、聲請意旨略以：債權人與債務人乙○○於民國88年在臺灣桃園地方法院公證處作成信託契約書，債權人已依該契約書約定，將所有位於彰化之農地設定抵押權予債務人，債務人並未依約定將其所有土地及房屋設定抵押權予債權人，故已設定之抵押權所擔保之債權並不存在，爰依該信託契約書第2條、第5條及第7條規定，依不當得利之法律關係，請求債務人給付新臺幣（下同）1,200萬元等語。

三、經查，(一)依債權人所提信託契約書第2條係約定：「登記乙○○名下之不動產如下：台北縣永和市○○段278地號、持分萬分之405、面積828.65平方公尺。

2576建號台北縣永和市○○路○段102號、持分全部(含共同使用部分建號2598、2599)即含車位。

2577建號台北縣永和市○○路○段102號2樓、持分全部。

2578建號台北縣永和市○○路○段102號2樓之1、持分全部(含共同使用部分建號2598、2599)即含車位。

彰化縣秀水鄉○○段455地號、持分8/360。

彰化縣秀水鄉○○段455之2地號、持分8/360。

彰化縣秀水鄉○○段455之3地號、持分8/360。

上開不動產1/2所有權為甲○○所有信託登記乙○○名下。」

；

第5條則約定：「甲○○秀水鄉農地1435、1435之1兩筆，抵押給乙○○設定新臺幣壹仟貳佰萬元正無息償還。」

；

第7條則約定：「信託登記程序：由甲○○、乙○○協同至地方法院公證處辦理信託契約之公證，再由乙○○同意塗銷設定於甲○○名下之不動產抵押權新臺幣壹仟萬元。」

是以，債務人如未依該信託契約書約定，將其所有土地及房屋設定抵押權予債權人，債權人僅得請求債務人將其所有土地及房屋設定抵押權予債權人；

或就債權人已設定予債務人抵押權之農地，請求債務人塗銷該抵押權登記。

(二)依債權人所述，債務人受有不當得利之抵押權(設定新台幣1200萬元)，該抵押權擔保之債權並不存在，所提即便屬實，亦僅於債務人行使抵押權時，債權人可提起確認債權不存在之訴，或預先提起確認債權不存在之訴，債權人之權利並無何影響，且債權人未行使其抵押權之前，並無損害賠償或不當得利之可言，債權人亦未說明債務人有何其他不當得利之情形，縱債權人可預先提起確認債權不存在之訴，亦與支付命令之聲請須符合一定數量金錢或可代替物給付為要件之規定不合。

(三)住所地之認定原不以戶籍地為主，最高法院歷來之判決均同此旨，且債務人確實住在何處，通常債權人知之最詳。

本件債權人所提聲請狀中，雖債務人之戶籍地在彰化縣秀水鄉○○村○○路○段260巷10號，惟債權人亦指明債務人之住所地在桃園縣平鎮市○○路55巷16號，所提認證書中債務人之住所亦同上址，而所附信託契約書亦由債權人與債務人在臺灣桃園地方法院公證處公證，是債務人應設定住所在桃園縣轄內，因支付命令專屬債務人住所地之法院管轄，民事訴訟法第510條定有明文，從而債權人向無管轄權之本院聲請支付命令亦有未合。

綜上，本件債權人聲請對債務人核發支付命令為無理由，應予駁回。

債權人若欲行使其權利，可逕依前揭說明向管轄法院提起民事訴訟，併此敘明。

四、依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
民事庭司法事務官 邱志忠
以上正本證明與原本無異。
債權人得於本裁定送達後10日之不變期間內，具狀附理由向司法事務官提出異議。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
書記官 林婷儀