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臺灣彰化地方法院民事判決 99年度醫字第9號
原 告 林 采 葦
法定代理人 林 秋 宏
紀 麗 卿
訴訟代理人 盧 兆 民 律師
被 告 秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院
法定代理人 黃 明 和
被 告 林 坤 沂
共 同
訴訟代理人 葉 玲 秀 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣308萬2,024元及自民國99年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之37，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新台幣100萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣308萬2,024元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、聲明：⑴被告應連帶給付原告新台幣（下同）845萬8,893元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵訴訟費用由被告連帶負擔。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡、原因事實及訴訟標的：1.被告林坤沂為受僱於被告秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院（下稱彰濱秀傳醫院）之婦產科專科醫師，原告之母紀麗卿自懷胎時起，即在被告彰濱秀傳醫院之婦產科，由被告林坤沂進行每月例行性產前檢查。
被告林坤沂歷次進行產前超音波檢查結果，均告知胎兒一切正常。
嗣原告於民國98年12月13日晚上11時46分於該醫院出生，由被告林坤沂負責接生。
惟被告林坤沂剛開始並未察覺產婦紀麗卿已有肩難產之情形發生，也未告知產房內之護士有肩難產之可能。
詎其於發現紀麗卿有肩難產時（嗣又或稱被告林坤沂根本未發現有肩難產現象），竟未採用產科實務上足以避免胎兒因肩難產發生手臂神經叢斷裂之五種處理方式（即「Mazzant 技巧」、「Rubin 技巧」、「Woods 螺絲釘轉法」、先娩出後臂及「Zavanelli 手法」），而以自己在下面拼命拉，叫護士（即訴外人謝宜欣）在產婦上腹部拼命壓，並要產婦拼命用力，致此三種過度的力量，硬把原告右手臂神經叢扯斷，造成原告右上臂神經叢受損傷，右肩右肘達殘廢之狀態。
2.原告因上開傷害，計支出醫療費用350,632元。
另受傷後右手肩關節、肘關節及五指均已喪失機能，相當於勞保殘障給付標準表第89項目所定「一上肢三大關節中，有二大關節遺存顯著運動障害」之狀態，殘廢等級為第八級，喪失勞動能力程度之比率為百分61.25 ，按行政院主計處統計之97年國民平均年所得482,982元，及原告自滿20 歲起至65歲勞工強制退休年齡止共計45年，並依霍夫曼法扣除中間利息後，原告所受喪失勞動能力損害金額為710萬8,261元。
另原告受傷後，終身甚難治癒，日後僅得使用左手，將來在生活上造成諸多不便，對大好人生影響深遠，所受精神上痛苦非比尋常，自得請求賠償精神慰撫金100萬元。
以上原告所受之醫療費用、喪失勞動能力及非財產上之損害， 金額合計為845萬8,893元。
爰依侵權行為（民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條）之規定，請求被告連帶如數賠償並自起訴狀繕本送達翌日起加給法定利息（起訴時請求金額872萬3,845元，嗣於99年12月8日具狀減縮）。
㈢、對被告答辯之陳述：1.原告出生後，原告之父及訴外人紀珮翎（原告母親之胞姊）向當時接生之護士即訴外人謝宜欣詢問當時生產過程，謝宜欣答稱：「（紀珮翎：我們就刺激子宮底嗎？當時？）就是肚臍這邊。」
、「（紀珮翎：這裡是算那裡？是算上腹？）就是我胸部下面，算是上腹。」
等語，有錄音光碟及其譯文可憑，足見根本不是如同被告所辯係採用「併恥骨上方壓迫助產手法」之醫療處置方式。
換言之，被告林坤沂根本未依循婦產科處理肩難產處理之原則，實難謂無任何過失。
2.被告於100年2月23日提出之紀麗卿病歷資料，與原告所提原證13之病歷資料，如有原告100年3月29日準備書狀(五)附件5、6之不同。
被告林坤沂在紀麗卿生產前，向其配偶林秋宏以分娩說明書敘明：有0.1～2％的機會在胎頭娩出後發生肩難產，此為目前產科學上不可預知之情況，且導致新生兒鎖骨骨折、其他骨折或臂神經叢損傷，甚至胎兒死亡等語，足見被告均知悉生產過程中發生肩難產，對於孕婦及胎兒而言為高危險的生產過程。
惟紀麗卿產後在98年12月16日上午出院時，被告醫院於出院計畫說明書上載明：「完全正常生產」，顯見被告於紀麗卿生產時，根本未發現有肩難產現象，亦無任何施行針對肩難產的處置方式。
被告林坤沂於病歷記載「shoulder dystocia」（即肩難產之英文疾病名)，係事後加上之記載甚明。
再佐以被告所提病歷中之社工課個案回覆單載明：「…據護理長表（示）因案母（即紀麗卿）第一次生產用力不當，且當下產道乾澀，導致案主（即原告）於產道中無法產出；
因V.S.顧及案主生命安全，故當下使用真空吸引協助產出。」
等語，對於發生肩難產導致生產困難之核心問題，隻字未提，且僅敘明「使用真空吸引」方式將原告產出，完全未提及採用何種處理肩難產之標準程序。
再參酌紀麗卿出院後，於98年12月18日調閱之病歷資料，完全無前開附件5第8頁之資料，揆諸醫師法第12條第2項第4、5 款規定醫師執行業務時，應製作病歷，其內容至少應載明診斷或病名、治療、處置或用藥等情形之意旨，若被告林坤沂在接生時有依McRoberts Maneuver並恥骨上方壓迫助產方式處置，理當最慢應於98年12月16日上午紀麗卿出院時，即該記載「McRobers」之處置方式，但直至98年12月18日調閱紀麗卿之病歷資料，卻全無「12/13 23：44」之病歷資料，顯見該病歷資料係被告臨訟於事後增加，企圖混淆視聽之目的甚明。
3.證人謝宜欣固陳稱：於紀麗卿生產時，胎頭露出產道，伊受醫師指示，一手持續按壓紀麗卿恥骨云云。
惟證人作證時，仍為被告醫院僱用之護士，並證稱：伊在作證前幾個月左右，護理長即已拿原告所提之錄音光碟給證人聽過，亦將原告所提錄音譯文給證人看過，若非被告需要隱瞞何事，又何必事先將錄音光碟、譯文給證人看過、聽過？從而證人在作證前，業經干擾，其證述難免偏頗，根本不足採信。
又依該錄音譯文所示：「（林秋宏）…所以我們整個生產應該都是壓上腹而已嘛！（護士）對！肚臍上面，因為不可能壓太下面，因為妳小朋友不小，妳小朋友不小就不可以壓這麼下面。
（林秋宏）對對對！3400多（護士）因為你說很小的小朋友，他有可能卡在這裡。」
「（林秋宏）因為那個時候我也在裡面，我也只顧著她，我也沒看說到底有沒有…（護士：壓那裡？）對呀！（紀珮翎）我們就刺激她子宮底嗎？當時？（護士）就肚臍這邊。
（紀珮翎）就一直刺激那個子宮底嗎？那她應該沒有…（林秋宏）就是推那個肚臍的地方。
（護士）就是這裡阿！這個地方。
（紀珮翎）這裡是算那裡？是算上腹？（護士）就我胸部下面，算是上腹。
（紀珮翎）算上腹。
她是刺激這邊，壓上腹這裡。
那我們都不會壓到下腹嗎？（護士）不會，不會。
對！…」等語，林秋宏、紀珮翎所詢問的問題，均係明白詢問紀麗卿整個生產過程中證人按壓紀麗卿腹部位置，尤其證人回答「因為你說很小的小朋友，他有可能卡在這裡」，更足以說明證人所述係原告卡在產道時之狀態。
證人證稱：「我以為他們問我的問題是胎兒尚未娩出的時候」，實為避重就輕，所證稱：「因為一開始他們跟我指出產婦右下部有疼痛情形，我的直覺聯想是腸子跟盲腸，並且有指出上腹部有瘀青的情形，所以我就針對問題去回答。」
「我會回答『對』是我從一開始我就認為他們所指的下腹部的位置是盲腸的位置。」
等語，顯係偏袒被告而故意將錄音譯文曲解內容。
4.台灣婦產科醫學會鑑定報告係依據12/13 23：44病歷記載，認為當時被告林坤沂醫師當時有施行McRoberts 助產手法和恥骨上加壓方式，有依照肩難產處理原則進行接生，故無任何疏失。
惟該張病歷資料係被告於100年2月23日提出，與原告所持有者不同，若被告所提供之病歷記載均為生產時所做之紀錄，被告均會在其上蓋章，唯獨該病歷記載上無被告林坤沂醫師之印章，顯係事後臨訟所加註。
該鑑定報告援引錯誤之病歷，當然做出錯誤之結論，根本不足採信。
另原告法定代理人林秋宏、阿姨紀珮翎分別於100年12月20日、101年1月20日向被告彰濱秀傳醫院病歷室人員詢問病患申請copy病歷後，醫師即不得更改copy前已存在之病歷，有該醫院病歷室蘇姓、柯姓職員錄音光碟及其譯文可參，顯見連被告醫院病歷室人員均知悉主治醫師已完成之病歷才可以讓病患申請copy病歷，病患copy病歷後，醫師即不得修改已copy的病歷。
台灣婦產科醫學會101年1月30日台婦醫字第101010號函謂「依醫療法第68條規定，林醫師符合醫療常規」云云，顯有偏袒被告之嫌，不足採信。
二、被告則以：1.被告林坤沂為原告母親紀麗卿進行之產前檢查及接生過程，符合醫療常規，並無醫療疏失，紀麗卿於98年5月9日開始至被告彰濱秀傳醫院婦產科門診作產前檢查，由被告林坤沂負責診察，產檢中並無發現任何異常，計於生產前在被告醫院共做10次產檢(除98年8月31日之高層次超音波檢查係由另一位醫師處置外，均由被告林坤沂處置），預產期為98年12月20日。
紀麗卿於98年8月31日所做高層次超音波檢查結果正常，其產前最後一次之98年12月11日產檢，經被告林坤沂進行超音波掃描檢查結果，為胎位正、預估胎兒體重3200公克、無胎兒過大情形、胎動檢查正常。
紀麗卿嗣於98年12月13日上午約5時50分許， 因破水急診入被告彰濱秀傳醫院待產，被告林坤沂依據產前病歷，建議選擇以陰道自然生產，符合醫療常規。
其後紀麗卿約於同日下午11時入接生室生產，然約於同日下午11時35分，監測胎兒狀況之胎心音呈現有不定性減慢情況，被告林坤沂考量此時胎頭位置已在+1～+2（即離產道口約1～2公分），乃通知小兒科醫師在旁準備真空吸胎器將原告產出。
2.同日下午11時44分，原告之胎頭雖順利娩出，但發生現今產科學上不可預知，亦無法完全預防的肩難產（指在胎頭分娩出之後，胎兒前肩無法自然娩出或在接生者平穩的牽引下也無法順利娩出的緊急狀況）狀況。
當時被告林坤沂在兩位護理人員協助下，採用Mc.Roberts Maneuver 併恥骨上方壓迫助產手法（即將原告母親雙腿屈曲至其腹部上面併恥骨上方壓迫），始將原告娩出。
故原告出生時所發生肩難產緊急狀況，被告林坤沂請原告母親吹氣放鬆，適時將其雙腿屈曲至腹部上面，並在原告母親恥骨上方施以壓力之助產方式，非但必要，且亦是現今產科學上最推薦之處理方式，此有產科學（上冊）【譯自William Obstetrics, 20th ed. F.GaryCunningham原著】可稽。
此項醫療行為雖然有造成新生兒手臂神經受傷之機率，但仍屬於現今醫療水準下所能採取之最佳醫療方式。
原告主張被告林坤沂當時係在下面拼命拉，又叫護士謝宜欣在產婦紀麗卿上腹部拼命壓，並叫產婦拼命用力云云，與當時醫療狀況不符。
3.原告主張即使在胎頭已娩出發現肩難產時，尚可應用「Zavanelli 手法」，將胎兒推回陰道內再緊急剖腹產，顯有誤解。
蓋依美國產科學會（ACOG）對於發生肩難產之處置建議，將胎頭推回產道再剖腹生產之方法，最易造成胎兒重大損傷，因此肩難產發生後，再採剖腹產方式，並非理想的接生方式。
另由護理人員協助壓迫子宮底及請原告母親繼續用力之醫療處理，乃是原告母親在進入接生室時，知道其如何以自然產方式順利生產時之作法，然當確認此次生產發生肩難產時，即採用前揭醫療處置方式協助原告順利娩出。
原告之肩難產現象係於自然生產中所發生，屬不可預知，如被告林坤沂未緊急施以醫療行為，原告及其母親均將有生命危險。
被告林坤沂當時依醫學上之處理方式及時施以必要醫療行為，縱然在醫療過程中，發生肩難產常見之臂神經叢受傷，亦非可因此認被告當時之醫療處置有何疏失。
4.原告所提謝宜欣錄音光碟及譯文（即原證10、原證11），顯然是在未表明對醫療過程有所質疑下，將雙方私下隱私性對話，於未告知訴外人謝宜欣下予以竊錄，且對話中充滿誘導式之詢問，依最高法院94年台上字第2001號、86年度台上字第193號民事判決意旨，應認為不具形式證據力。
且原告藉由誘導式詢問取得之錄音內容，顯然無法完整呈現產婦紀麗卿整個生產過程中，被告林坤沂根據產婦於不同階段狀況給予之醫療處置，所提錄音譯文亦多有語焉不詳或誘導之詢問，根本無法完整呈現生產當時整個醫療處置。
5.由台灣婦產科醫學會鑑定內容，足證原告請求損害賠償顯無理由。
至於原告質疑病歷中有關12/13 23：44之內容記載係事後被告臨訟加註云云，被告否認之。
事實上，手寫病歷之記載均係事後將當時之醫療處置予以記錄，當不可能要求醫師在為病人行手術之際，必須將醫療處置記載於病歷上。
目前醫療法並未規定病歷必須於何時完成，本件原告係於98年12月18日申請複印產婦紀麗卿之病歷資料，當時病歷尚有多處未完成，但基於病患請領病歷之權益考量，被告彰濱秀傳醫院仍將當時之病歷資料先複印予原告，此乃為何原告所提出之病歷資料有部分缺漏。
惟病歷之記載均是被告林坤沂根據當時所進行之醫療處置予以記載無誤，此由證人謝宜欣到庭證述之證詞足以證明。
6.再者，原告請求以行政院主計處統計97年國民平均所得48萬2,982元，作為減少勞動能力損害之計算基準， 如按此推算其月薪為40,249元。
但參以現今台灣社會之經濟情況，一個年滿20歲之人即有月薪4萬元的收入，並非常態， 甚至有一定工作經驗者也未必能有此金額的月收入，原告此項計算基準，被告礙難接受。
被告認為僅能以勞工基本工資作為計算基準。
另原告請求之精神慰撫金，衡諸現今社會現況，亦屬過高等語，資為抗辯。
並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張之下列事實，為被告不爭執，並有原告所提彰化基督教醫院診斷書、台北長庚紀念醫院診斷證明書、醫療單據、各級殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表等影本、台北榮民總醫院診斷證明書影本(本院卷㈠第152頁）及彰化基督教醫院100年1月31日100彰基醫事字第100010091號、台北榮民總醫院100年1月25日北總企字第1000001561號分別函送原告病歷資料影本在卷為證，本院囑託台北榮民總醫院鑑定結果，認為原告右臂神經叢受損之失能等級為八級，亦有該醫院100年7月3日北總神字第1000016780號函（本院卷㈡第114頁）附卷可參，堪信為真實。
1.被告林坤沂為受僱於被告彰濱秀傳醫院之婦產科專科醫師，原告之母紀麗卿自懷胎起，即在該院婦產科由被告林坤沂醫師進行例行性產前檢查，被告林坤沂歷次進行產前超音波檢查結果，均告知胎兒一切正常。
嗣原告於98年12月13日晚上11時46分，在被告彰濱秀傳醫院內出生，由被告林坤沂負責接生。
2.原告出生時因發生肩難產現象，在被告林坤沂接生過程中傷及右臂神經叢（頸神經右側第七對斷裂及第八對部分撕裂），計支出必要之醫療費用350,632元。
原告受傷後右手肩關節、肘關節及五指均已喪失機能，相當於勞工保險失能給付標準所定失能種類「上肢機能失能」、失能項目11－33、失能狀態「一上肢三大關節中，有二大關節遺存顯著運動失能」情形，失能等級八級，減少勞動能力比率為61.25％。
四、兩造有爭執者，為被告林坤沂醫師在接生過程中所為之醫療處置，是否不符合醫療常規而有過失。
分述如下：1.原告主張被告林坤沂原未察覺產婦紀麗卿已有肩難產情形，於發現後，亦未採用產科實務上足以避免胎兒因肩難產所生臂神經叢斷裂之五種處理方式（或稱被告林坤沂根本未發現有肩難產現象，且未施行任何針對肩難產的處置方式），僅以自己在下面拼命拉，要護士在產婦上腹部拼命壓，及叫產婦拼命用力之方式，將原告強行硬拉出產道，造成原告右臂神經叢損傷，被告於訴訟中所提採用Mc.Roberts助產手方併恥骨上方壓迫方式處置之病歷資料，為臨訟事後加註等語，並提出向被告彰濱秀傳醫院申請影印之產婦紀麗卿相關病歷資料（本院卷㈠第156～225頁）、原告病歷資料（本院卷㈠第226～319頁）及於99年01月15日與當時協助分娩之護士謝宜欣對話錄音光碟並其譯文（本院卷㈠第137～151頁）、於100 年12月30日與彰濱秀傳醫院病歷室人員對話錄音光碟及其譯文）為證。
被告則否認接生有何醫療疏失，辯稱：當時被告林坤沂在兩位護理人員協助下，採用現今產科學上最推薦之McRoberts maneuver併恥骨上方壓迫助產手法（即將產婦紀麗卿雙腿屈曲至其腹部上面併恥骨上方壓迫），始將原告順利娩出，雖然造成肩難產常見之新生兒臂神經叢受傷，亦不得因此認為當時之醫療處置有何疏失，至於原告爭議之病歷資料，雖是在原告複印病歷資料後始完成，但並未違反醫療法第68條之規定等情，並提出紀麗卿病歷資料影本（本院卷㈡第149～200頁)、原告病歷資料影本（本院卷㈡第201～263頁）及聲請傳訊證人謝宜欣。
2.查肩難產（shoulder dystocia ）是指生產過程中，胎兒在頭部娩出之後，肩膀卡在產道無法順利娩出身體。
目前大部分肩難產案例是無法事先準確預測及預防，通常只有在胎頭娩出之後，肩難產的診斷才得以確立。
由於肩難產往往事出突然，難以預料，如精確地執行適宜的產科手法，雖然不見得能完全避免胎兒傷害的發生。
但如果醫療處置失當，致硬將胎兒臂神經叢拉扯斷裂，造成其臂神經叢全段受傷（即上臂、前臂、手腕、手掌的功能全受到影響），勢必使胎兒臂神經發生永久性傷害。
故即使尚無一種可證明是最有效可解除肩難產並避免傷害的助產手法(參台灣婦產科醫學會100年11月9日台婦醫字第100181號函復鑑定意見，本院卷㈡第122頁），負責接生的醫師於肩難產發生時，仍應採用醫學上可有效解除大部分肩難產個案的適當助產手法，方得認為符合醫療常規及已盡醫師在醫學上專業之注意義務。
否則，即難謂為無過失。
3.原告主張被告林坤沂於接生過程中，在產婦紀麗卿出現肩難產時，疏未採行產科實務上適當有效的助產手法之事實，有所提其父林秋宏、姨紀珮翎與當時協助分娩之訴外人即護士謝宜欣間前開對話錄音光碟及其譯文為證，謝宜欣亦到庭證述確有此等對話，譯文內容除有提到「腸子」未記載外，大致與伊所說的一樣等語（本院卷㈡第63頁背面）。
兩造對於該錄音譯文，亦僅就其中第7頁第12、13行（本院卷㈠第144頁）之「產骨」，是否應為「腸子」（原告譯為「產骨」，被告抗辯應為「腸子」）之差別。
而依該錄音譯文如後所示內容，明顯可見訴外人謝宜欣係針對整個助產過程而為敘述，並直言當時醫師沒有講到肩難產，及伊當時僅有壓產婦紀麗卿的上腹（肚臍以上），沒有壓到下腹，遇此情形第一個處理方式是趕快讓新生兒出來，以免胎兒因卡住缺氧而傷到腦影響智力等情。
⑴「林秋宏：…所以我們整個生產應該都是壓上腹而已嘛！護士：對！肚臍上面，因為不可能壓太下面，因為妳小朋友不小，妳小朋友不小就不可以壓這麼下面。
林秋宏：對對對！3400多。
護士：因為你說很小的小朋友，他有可能卡在這裡。」
（本院卷㈠第143頁)；
⑵「林秋宏：因為那個時候我也在裡面，我也只顧著她，我也沒看說到底有沒有（護士：壓那裡？）對呀！紀珮翎：我們就刺激她子宮底嗎？當時？護士：就肚臍這邊。
紀珮翎：就一直刺激那個子宮底嗎？那她應該沒有…林秋宏：就是推那個肚臍的地方。
護士：就是這裡阿！這個地方。
紀珮翎：這裡是算那裡？是算上腹？護士：就我胸部下面，算是上腹。
紀珮翎：算上腹。
她是刺激這邊，壓上腹這裡。
那我們都不會壓到下腹嗎？護士：不會，不會。
對！…」（本院卷㈠第145頁）；
⑶「林秋宏：因為還是蠻謝謝妳的啦！（護士：哦！沒有！沒有！你們會比較辛苦）ㄝ！那時候醫生在裡面就已經有去講肩難產了嗎？護士：沒有，因為那時候我們遇過這種事情，其實我們不會思考那麼多，第一個就是趕快先出來。
林秋宏：那就是趕快先出來嗎？護士：對！你看那時候卡在那個地方，因為卡在那個地方，相對的她不會呼吸，會有缺氧的情形，所以第一個動作趕快，因為與其傷到腦，傷到腦是以後智力會受影響會比較不好，所以我們第一個處理方式是趕快讓她出來。」
（本院卷㈠第147頁）。
4.故被告林坤沂當時除加大產婦會陰切開程度及曾考慮可能需要開刀外（參上開錄音譯文第10、11、13頁紀珮翎與護士謝宜欣對話內容），顯然並無採用所謂的McRoberts maneuver併恥骨上方壓迫助產手法處置之事實。
蓋恥骨上方加壓係由助手在產婦恥骨聯合上方觸到胎兒前肩部位並向後下加壓，同時助產者牽引胎兒，二者相互配合，持續加壓與牽引（參台灣婦產科醫學會100年11月9日函之附件5，本院卷㈡第148頁）。
而恥骨上方乃位於下腹部，協助林坤沂醫師接生的護士謝宜欣在與林秋宏、紀麗翎對話中，多次明確表示當時僅有壓產婦紀麗卿的上腹部，未曾按壓其下腹部，焉有實施此等助產手法之可能。
5.被告雖辯稱上開錄音係在未表明對醫療過程有所質疑情形下竊錄雙方隱私性對話而來，充滿誘導性詢問，參照最高法院94年度台上字第2001號、86 年度台上字第193號民事判決意旨，應認為不具形式證據力等語。
惟最高法院94年度台上字第2001號判決係指出：「談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。
」前開林秋宏、紀珮翎與產房護士謝宜欣之談話錄音，其內容係關於產婦紀麗卿右下腹疼痛及實際生產過程情節之對談，尚無牽涉他人隱私可言，而林秋宏、紀麗翎在與謝宜欣談話過程中，數次詢問產婦紀麗卿生產時是否確實有被按壓到下腹，謝宜欣一再明確回答是按壓上腹，沒有壓到下腹，並表示醫師沒有講到肩難產，當時第一個處理方式是讓胎兒娩出來，亦顯無誘導其為虛偽陳述之情事。
且其內容經被告及證人謝宜欣親自確認，除有前開「產骨」或「腸子」無關宏旨之歧異外，與實際對話內容相符，並無剪接或斷章取義之情形，參酌前開最高法院判決之意旨，該對話錄音及譯文，自得作為證據。
況民事訴訟法僅於文書有形式上真正與否之規定，上揭錄音光碟並其譯文，既經參與對話之訴外人謝宜欣到庭證述確認與實際談話內容無誤，即無欠缺證據能力之問題。
至於最高法院86年台上字第193號判決固謂：「法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，命其具結，始能就所為證言，斟酌其能否採用，若證人僅提出書面陳述代提證言，或法庭外之錄音紀錄，而未經法院訊問者，均不得採為合法之憑證。」
惟本院已依被告之聲請傳訊謝宜欣到庭作證，並由謝宜欣證述該錄音光碟及譯文確實為伊與林秋宏等人之談話內容無訛，自無採用未到庭陳述之證人證言之情事。
被告抗辯前開錄音光碟及譯文，不具形式證據力云云，委無可採。
6.被告提出之病歷資料中，雖有12/13 23：44因肩難產由醫師施行McRoberts 助產手法及恥骨上加壓之記載（本院卷㈡第177頁背面)，台灣婦產科醫學會100年11月9日台婦醫字第100181號函（本院卷㈡第121～123），亦據此病歷資料認為被告林坤沂當時有依照肩難產處理原則進行接生，符合醫療常規，且無疏失。
但上開12月13日23時44分之整張病歷資料（含正面），在原告於98年12月18日向被告彰濱秀傳醫院申請影印全部病歷資料時，並未附在其內。
被告林坤沂亦自承係在原告影印病歷後之不詳日期製作完成並附入，不無事後臨訟時再加工產製之嫌，其信用性明顯堪慮。
尤其，在原告取得之影印病歷中，被告林坤沂已在出院病歷摘要及分娩紀錄（DELIVERY NOTE）內，於98年12月16日加註「shoulder dystocia」（即肩難產）字樣（本院卷㈠第184、198頁），何以未同時記載其因肩難產所採行之醫療處置？再觀由被告林坤沂蓋章發給之出生證明書（本院卷㈠第180頁），其第(十一）項產婦生產前後及新生兒在醫學上初步所見之特殊情形欄，關於產婦產程之特殊處理代碼、生產時之併發症代碼、新生兒先天性缺陷代碼均勾選無或載為空白。
紀麗卿產後於98年12月13日出院時之「出院計畫說明書」，出院診斷欄亦載明為「完全正常生產」（本院卷㈡第184頁)。
當時護士謝宜欣所製作、經被告林坤沂蓋章之臨產紀錄，在急救過程欄僅載稱：「 VED→baby出生哭聲延遲，肌肉張力差，發疳，予以抽吸、氧氣使用，刺激→ Dr.李俊毅予以Ambu使用→哭聲宏亮→左手有肌肉張力，右手無力，因破水大於18hr，故入SBR。」
（本院卷㈡第199頁）。
新生兒出生記錄單上過程記錄欄記載者，亦大致相同（本院卷㈡第207頁)。
護士謝宜欣於98年12月14日00：30製作之護理記錄，亦僅記載：「Ｄ：產婦G1P1，98.12.13在23：46以真空吸引方式娩出一名女嬰，體重：3440公克，A／S：5'／8'，出生時全身軟，膚色微紫，哭聲延遲，小兒科李俊毅醫師已診視外，有給予甦醒球使用，因破水大於18小時，故入病嬰室觀察。
產婦會陰傷口…」等語（本院卷㈡第190頁背面)，從未提及紀麗卿生產過程中有肩難產情形發生，導致出生後右手乏力，而係將之歸因於破水大於18小時。
若謂當時被告林坤沂確有指示護士謝宜欣協助實施上開McRoberts 併恥骨上方加壓之助產手法，始順利解除肩難產之緊急狀況，被告林坤沂及護士謝宜欣必然印象極為深刻，豈會未於急救過程敘述並在出生證明書或出院計畫說明書載述，卻將原告出生後右手無力之狀況，單純歸因於破水大於18小時之理。
復且，被告所提原告病歷資料內之製作日期98年12月17日之社工課個案回覆單（本院卷㈡第100頁及226頁)，其社工初步處置欄亦載稱：「12/14接獲SRB（指病嬰室)照會。
12/15PM15：00前往SRB會談了解，據護理長表因案母第一次生產用力不當，且當下產道乾澀，導致案主於產道中無法產出；
因V.S.顧及案主生命安全，故當下使用真空吸引協助產出…」等詞。
然經陰道生產約有0.1～2％的機會在胎頭娩出後發生肩難產，有被告所提病歷資料之分娩說明書可參（本院卷㈡第185頁)，足知肩難產並不多見。
茍產婦紀麗卿生產時，接生醫生即被告林坤沂、產房護士謝欣宜有執行所謂的McRoberts 併恥骨上方加壓之助產手法，以解除肩難產之緊急狀況，應屬醫院婦產科、小兒科內具有價值之個案，何以連病嬰室護理長都被朦在鼓裡、毫無所悉？實屬乖違常情。
故被告及台灣婦產科醫學會以上開事後不詳時間增附加註之病歷資料記載，執為被告林坤沂有使用前開符合醫療常規的肩難產助產手法之論據，尚難令人採信。
7.證人謝宜欣雖到庭證稱：「…，後來發現胎兒的頭已經整個露出外面，但身體還卡在產道裡，醫師就請我壓產婦的恥骨，另一位護士協助把產婦的腳扳開，醫師在產婦的會陰部前面協助接生，醫師的雙手扶在嬰兒頭的部位，並且請產婦用力，及他的先生協助，我不記得多久的時間後，胎兒就生出來了。
在生產的過程中，我是站在產婦的左手邊，李欣怡是站在產婦的右手邊，胎兒卡在產道的時候，李護士是把產婦的右腳往外扳，我是把產婦的左腳往外扳，另一支手壓產婦的恥骨。」
、「（問：李護士實際把產婦的腳往外扳的情形如何？）她是用她的手肘將產婦的右腳往外扳，產婦在生產的時候雙腳是彎曲的踩在產台上。
當時也有使用真空吸引的裝置，嬰兒生出來之後是由李護士接手到新生兒的處理台，作新生兒護理及新生兒評估，那時發現嬰兒的手比較乏力，是李護士發現的，…」、「（問：你所壓的產婦的恥骨位置在何處？）在肚臍的正下方。
我之前也有處理過類似這種生產較困難的情形。」
等情（本院卷㈡第62～63頁）。
惟該等證言，就同一事實，與前開其與林秋宏、紀珮翎之對話內容明顯不符。
證人謝宜欣雖陳稱：當時沒有說到有壓產婦的恥骨部位，是以為他們問的是胎兒頭尚未娩出的時候，因為一開始他們指出產婦右下腹有疼痛情形，伊直覺聯想是腸子和盲腸，所以只針對問題去回答等詞。
查證人謝宜欣與林秋宏等人對談時，固確實有提到產婦右下腹痛，可能是腸子或盲腸的問題，如果持續疼痛，應去看醫生云云。
惟如前面引述對話譯文之內容，證人謝宜欣當時並且有回答說胎兒「有可能卡在這裡」，在林秋宏提及醫生在裡面是有已經有講到肩難產後，猶回答說「其時我們不會思考那麼多，第１個就是趕快先出來」，其後對於紀珮翎詢問當時都沒有去壓到下腹部時，復回稱：「對！對！對！」(本院卷㈠第151頁）。
綜此對話內容，顯然可見謝宜欣對話中所提未曾按壓產婦下腹乙節，已包括在出現肩難產階段之後，並非僅止於胎頭尚未娩出以前。
證人謝宜欣證稱被告林坤沂在接生時有實施恥骨上方加壓等助產手法，伊與林秋宏等人談話，係針對產婦右下腹痛之腸子、盲腸的問題回答，當時係以為林秋宏等人詢問的是胎頭尚未娩出之時云云，應非實情，尚難採憑。
8.綜上各項析述，被告辯稱林坤沂醫師在產婦紀麗卿發現肩難產時，有執行McRoberts maneuver併恥骨上方加壓之助產手法，不足採信。
原告主張被告林坤沂並未依照目前肩難產處理原則進行，而以牽引拉扯方式助產，堪以採信。
被告林坤沂於肩難產發生時，既未採用醫學上可有效解除大部分肩難產個案的適當助產手法，導致原告之右臂神經叢受損，自難認為符合醫療常規及已盡其醫師在醫學上專業之注意義務，即不能謂為無過失。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；
被害人雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段規定甚明。
被告林坤沂係受僱於被告彰濱秀傳醫院之婦產科醫師，在前揭時間為產婦紀麗卿接生執行職務，於發生肩難產狀況之時，未能依照目前肩難產處理原則進行助產，而仍以牽引拉扯方式將原告娩出，造成原告右臂神經叢斷裂受損，右手肩關節、肘關節及五指均已喪失機能，係因過失不法侵害原告之身體及健康，原告侵權行為之規定，請求被告林坤沂及其僱用人即被告彰濱秀傳醫院連帶負賠償責任，於法自屬有據。
茲就其請求賠償項目及金額，分述如下：
㈠、醫療費用原告主張其受傷後計支出必要之醫療費用350,632 元，為被告不爭執，並有所提醫療費用單據影本在卷為證，此部分請求自應予准許。
㈡、減少勞動能力損害1.原告受傷後，右手肩關節、肘關節及五指均已喪失機能，相當於勞工保險失能給付標準所定「一上肢三大關節中，有二大關節遺存顯著運動失能」之失能狀態，失能等級為八級，減少勞動能力比率為61.25 ％，為被告所不爭執，已如前述。
原告主張按此減少勞動能力之比率，並自其滿20歲成年起至滿勞工強制退休年齡65歲止勞動年數45年，計算其損害額，自無不合。
兩造有爭執者，為原告於成年後每年所得之推估金額。
2.按評價被害人喪失或減少勞動能力之損害，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為準，即應就被害人受侵害前之身體健康狀況、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，而非以一時一地之工作收入是否發生減少為準（最高法院61年台上字第1987號、63年台上字第1394號判例意旨參照）。
原告現為幼兒，並無前開足供酌定減少勞動能力損害之具體資料，可作為評估其成年後可能工作收入之標準。
原告雖主張以行政院主計處統計之97年國民平均年所得48萬2982元為計算基準，但被告已表示不同意，並抗辯應以勞工基本工資為準。
查國民所得係全體本國常住居民提供勞務、資本及技術，從事生產在一定期間內獲得報酬之總額。
若將國民所得除以年中人口數，即可得平均每人所得，用以表示平均每人實際享有之經濟福利。
惟國民所得經實行分配之後，其中一部分以政府之財產與企業所得型態分配為政府之收入，一部分以提撥公積金及未分配盈餘型態成為公司儲蓄，惟有流入家庭收入者，始可由個人支配與享用，與一般個人每年實際之收入水準有所差距（參中華民國統計資訊網－主計總處統計專區－國民所得及經濟成長－答客問－國民所得統計，關於「國民（可支配）所得與平均每人所得為何與一般人感受之收入不相當？」問題之說明）。
換言之，平均每人國民所得之計算基礎，並非僅以勞動或工作獲致之報酬為準，尚包括國民提供資本、技術等生產要素之所得在內，自難以作為評價被害人減少勞動能力損害之基準。
原告主張按此金額計算其勞動能力損害，尚非可採。
而被告抗辯之勞工基本工資（自101年1月1日起為每月18,780元)，則為一般勞動者普遍得以獲得之工作收入，自屬可採。
3.是按每個月18,780元，1年225,360元及原告成年後勞動年數45年、減少勞動能力61.25 ％計算，並依霍夫曼計算法扣除中間利息(第1年不扣除）後，原告所得請求之減少勞動能力價額為213萬1,392元〔計算說明如次〕，逾此金額部分，則應不予准許。
計算說明：原告請求自起訴狀繕本送達翌日即99年10月18日起計算遲延利息，故扣除中間利息亦應自該日起算。
而由該日起算至原告滿20歲，尚有19年又56日（≒19.1534年)，至原告年滿65歲，則有64年又56日（≒64.1534年)，在扣除中間利息時，應以64.1534年累計係數減去19.1534年累計之係數計算（原告以45年數之累計係數計算有誤）。
惟一般書籍依霍夫曼計算法計算一次給付之金額，均僅列計至50年止，本院爰按其計算方法補充計算51年～65年之每年金額及其累計如附表所示。
故前19.1534年之累計係數為13.681916〔計算式：19年累計13.603249＋20年係數0.512821×0.1534＝13.681916〕，64.1534年之累計係數則為29.123096〔計算式：64年累計29.086572＋65年係數.238095 ×0.1534＝29.123096〕。
原告所得請求之減少勞動能力損害額為213萬1,392元〔計算式：18,780×12×0.6125×（29.000000000.681916）＝2,131,392元〕。
㈢、精神慰撫金1.不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，此項非財產上損害即精神慰撫金之量定，應斟酌雙方之身分、地位、智識程度、經濟狀況、侵害行為之情節及被害人受侵害權利之性質、程度、身心痛苦程度等關係定之。
2.本院審酌原告僅為幼兒，名下無財產，父母所得普通（參本院卷㈠第72頁98年度所得資料參考清單），右手失能將伴其一生；
被告林坤沂為被告彰濱秀傳醫院之婦產科醫師，社會地位及經濟能力較高，暨兩造之身分、地位、經濟能力、原告所受傷勢甚重及其精神所受打擊之程度等一切情狀，認為原告請求精神慰撫金100 萬元，尚嫌過高，應以60萬元，始為相當。
㈣、據上說明，原告所得請求賠償之金額，總計為308萬2,024元〔350,632＋2,131,392＋700,000＝3,082,024元〕。
逾此金額部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償845萬8,893元及其利息，在308萬2,024元及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月18日起至清償日止，按年息百分之５計算利息之範圍，為有理由，應予准許；
逾此範圍部分，則為無理由，應駁回之，該部分假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均無不合，應各酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第一庭
法 官 陳 瑞 水
┌───────────────────────────────┐
│附表：依霍夫曼計算法計算一次給付之金額－51年～65年 │
├──┬─────┬──────┬───────────────┤
│年數│金 額│累 計│編 製 說 明 │
├──┼─────┼──────┼───────────────┤
│ 51 │ 285,714 │ 25,701,941 │1.本計算表係按每年給付一百萬元│
│ 52 │ 281,690 │ 25,983,631 │ 計算，如金額有所增減，可就上│
│ 53 │ 277,778 │ 26,261,409 │ 開金額比例增減之。 │
│ 54 │ 273,973 │ 26,535,382 │2.本計算表第一年不扣除，利率按│
│ 55 │ 270,270 │ 26,805,652 │ 年息百分之五計算，小數點以下│
├──┼─────┼──────┤ 四捨五入。 │
│ 56 │ 266,667 │ 27,072,319 │3.第ｎ年應給付金額計算公式＝ │
│ 57 │ 263,158 │ 27,335,477 │ 100萬元÷〔1＋0.05 ×（n－1 │
│ 58 │ 259,740 │ 27,595,217 │ ）〕。例如第51 年應給付金額 │
│ 59 │ 256,410 │ 27,851,627 │ ＝100萬元÷〔1＋0.05×（51－│
│ 60 │ 253,165 │ 28,104,792 │ 1）〕＝285,714元。其餘類推。│
├──┼─────┼──────┤4.年數50年以前之累計金額為 │
│ 61 │ 250,000 │ 28,354,792 │ 25,416,227元。 │
│ 62 │ 246,914 │ 28,601,706 │ │
│ 63 │ 243,902 │ 28,845,608 │ │
│ 64 │ 240,964 │ 29,086,572 │ │
│ 65 │ 238,095 │ 29,324,667 │ │
└──┴─────┴──────┴───────────────┘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 3 日
書記官 蕭 美 鈴
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