彰化簡易庭民事-CHEV,101,彰簡,302,20121030,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 101年度彰簡字第302號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 洪永鴻
被 告 曾政堂
温黃月李
訴訟代理人 温美鈺
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣壹仟玖佰玖拾元由原告負擔。

事實及理由

一、本件被告曾政堂經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：被告曾政堂於民國93年1月12日向原告申請帳號0000000000000000號之代償卡使用，並自96年8月27日起即未依約如期繳款，經原告提起清償借款訴訟，於台灣士林地方法院100年度士簡字第62號獲勝訴判決確定在案，被告曾政堂應給付原告新台幣（下同）181,065元，及其中116,850元自99年12月13日起至清償日止，按年息15.99%計算之利息。

惟被告曾政堂既於96年8月27日已逾期清償欠款，陷於無資力，竟為避免因積欠債務問題，致使其名下之不動產遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，逕於98年3月2日將其所有坐落彰化縣彰化市○○段1205、1206、1207地號3筆土地應有部分各3分之1（下稱系爭土地），設定400萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予其岳母即被告温黃月李，依101年1月11日查詢資料得知，被告曾政堂總共積欠12家金融機構的信用卡債務，金額為2,743,928元，被告曾政堂之財產只剩下系爭土地，系爭抵押權設定日期為是98年3月2日，然登記擔保債權種類、範圍是94年5月2日所發生的借貸債權。

本件因原告於100年9月聲請強制執行系爭土地時，經執行法院通知，本件因系爭抵押權設定致拍賣無實益，原告始為知悉。

被告之行為，顯係通謀意圖脫產，致原告聲請拍賣系爭土地執行無實益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起確認設定抵押權所擔保之債權不存再之法律上利益。

按最高法院42年度台上字第170號、20年度上字第709號判例意旨參照，原告否認系爭抵押權之事實存在，被告自應就其主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細紀錄等，是否確有借貸之事實），負舉證責任。

此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於抵押權是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易之當事人負擔，始符合正義公平之原則，而被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告2人所掌握，因此被告2人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告2人舉證較諸原告為合理且簡單。

再者，私人者之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有所聞，況且本件被告温黃月李乃被告曾政堂之岳母，被告曾政堂對原告負有借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，竟將系爭土地以設定抵押權登記予被告温黃月李，就被告間之借貸關係是否屬實，相較於一般金融機關之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。

承前所述，系爭抵押權既屬被告2人通謀虛偽意思表示所設定，被告2人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，是依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力。

原告為被告曾政堂之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告曾政堂怠於行使權利，而不請求被告温黃月李塗銷系爭抵押權設定登記。

爰依法請求確認被告2人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告曾政堂請求被告温黃月李將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。

並為先位聲明：⒈確認被告曾政堂、温黃月李就被告曾政堂所有坐落彰化縣彰化市○○段1205、1206、1207地號3筆土地應有部分各3分之1，於98年3月2日彰化縣彰化地政事務所98年彰資字第027230號收件，設定400萬元抵押權所擔保之債權不存在；

⒉被告温黃月李應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡備位之訴部分：按民法第244條第1項、第4項等規定及最高法院51年台上字第3528判例意旨參照，縱令本院認定原告先為之訴無理由，惟原告既為被告曾政堂之債權人，被告曾政堂除系爭土地外，又別無其他財產可供執行等情，則被告曾政堂所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。

而被告所提資金往來借貸證明裡面並沒有94年5月2日所發生的債務，原告主張設定是普通抵押權，設定當時是沒有對價的，是無償行為。

爰依民法第244條第1項、第4項等規定，請求被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告温黃月李塗銷系爭抵押權設定以回復原狀等語。

並為備位聲明：⒈被告間就被告曾政堂所有坐落彰化縣彰化市○○段1205、1206、1207地號3筆土地應有部分各3分之1，於民國98年3月2日向彰化縣彰化地政事務所登記，設定400萬元之抵押權設定行為應予撤銷。

⒉被告温黃月李應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：㈠被告曾政堂部分：伊與友人合夥公司，公司經營不善，95年到98年伊向伊丈母娘即被告温黃月李借了200多萬元，其匯了200多萬元給伊。

公司經營不善倒閉，伊無力償還丈母娘，才將系爭土地設定抵押給伊丈母娘即被告温黃月李，被告温黃月李訴訟代理人温美鈺是伊妻子，温淑玲是伊妻子的大姐，可以向銀行查150萬元的借貸紀錄，伊所提出的匯款單上是從彰化第十信用合作社匯出來的，是伊丈母娘向彰化第十信用合作社貸款，用房屋設定抵押貸款出來借給伊的，匯款單上面的名字是伊妻子寫的，不是伊寫的，150萬元的借款人是被告温黃月李。

温淑玲匯了30萬元給伊，其是娘家的人，錢伊都是向娘家借的。

銀行轉帳資料是伊妻子轉給伊的，是伊妻子向伊丈母娘拿錢借給伊等語置辯。

並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈡被告温黃月李部分：被告温黃月李有向彰化第十信用合作社調歷史資料，借款的日期是在94年1月7日，借款金額是140萬元，被告温黃月李是提領140萬元現金後再存入被告曾政堂的帳戶內，訴外人温美鈺與温淑玲也有借錢給被告曾政堂，温美鈺借被告曾政堂25萬元，温淑玲借被告曾政堂30萬元，都合併計入被告温黃月李的債權裡面，温美鈺、温淑玲有將債權轉讓給被告温黃月李，這十幾年陸續有借貸關係存在，被告不是虛偽的，債權是真實存在的，被告曾政堂有簽1張面額400萬元的本票給被告温黃月李，有些借款是用提款卡提領現金借給被告曾政堂，這部分沒有辦法提出證據，如果沒有這個金額，被告曾政堂不會簽發面額400萬元本票給被告温黃月李，被告曾政堂心裡清楚這個金額絕對跑不掉等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

四、兩造不爭執事項：㈠被告曾政堂於93年1月12日向原告申請帳號0000000000000000號之代償卡使用，並自96年8月27日起即未依約如期繳款，經原告提起清償借款訴訟，經台灣士林地方法院100年度士簡字第62號判決被告曾政堂應給付原告181,065元，及其中116,850元自99年12月13日起至清償日止，按年息15.99%計算之利息等確定在案。

㈡被告曾政堂於98年3月2日將其所有坐落彰化縣彰化市○○段1205、1206、1207地號3筆土地應有部分各3分之1，設定400萬元抵押權予其岳母即被告温黃月李，擔保債權總金額400萬元，擔保94年5月2日所發生之借貸債權。

五、本院得心證之理由：㈠先位之訴部份：按民法第87條第1項規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。

第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

原告主張間就系爭土地設定抵押權之行為屬通謀虛偽意思表示，此應由原告負舉證責任，原告之舉證方法，則係以被告二人為女婿及岳母關係，被告曾政堂於96年8月27日起即未依約如期清償原告之借款，被告曾政堂於98年3月2日始將所有之系爭不動產設定抵押權予被告温黃月李，設定申請書中記載擔保94年5月2日所發生之借貸債權云云。

惟按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。

普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，被告温黃月李就被告曾政堂所有之系爭土地設定擔保債權額400萬元之抵押權登記，業經本院向彰化縣彰化地政事務所調取抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明等相關資料附卷可稽，關於被告温黃月李曾於94年1月7日匯款140萬元予被告曾政堂之事實，此有被告提出之取款憑條、轉帳收入傳票可證，原告僅以被告係女婿及岳母關係，即指渠等設定抵押權為出於通謀而為之虛偽意思表，殊有未合，此外原告並未提出任何積極證據，足以證明被告2人之設定系爭抵押權行為係通謀虛偽意思表示，故其上開主張礙難採信。

㈡備位之訴部份：⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例著有明文。

查依被告提出溫黃月李交付借款之證據即存款憑條、轉帳收入傳票、存款帳卡憑細表、匯款申請書、匯款委託書證明條及郵政國內匯款執據等，日期均在88年9月至95年8月間，此與被告曾政堂自承其係95年至98年間陸續向被告温黃月李借款已不相符，然被告温黃月李對被告曾政堂之借款債權如確有效存在，而被告曾政堂以系爭土地於事後為之設定抵押權，即合於民法第244條第1項之要件，原告有權請求法院撤銷之，是被告上開抗辯難為有利於其之認定。

因此原告主張被告曾政堂將系爭土地設定抵押權400萬元予被告温黃月李為無償行為，有害及原告之債權，要屬可採。

⒉惟按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債務人得聲請法院撤銷之，固為民法第二百四十四條第一項所規定。

惟前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，亦為同法第二百四十五條所明定。

又民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。

該項法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。

此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。

查原告於100年2月15日曾持本院100年裁全字第71號假扣押裁定，向本院執行處聲請對系爭三筆土地實施假扣押執行，並提出土地登記謄本為證，然該土地登記謄本係原告於100年1月27日向彰化地政事務所申請列印，謄本上已明確記載被告間於98年3月2日就系爭抵押權所為之設定登記事項，此有原告之聲請假扣押執行狀及所附證物土地登記謄本附卷可考，則原告既於100年1月27日申請土地登記謄本時，即已知悉其事，算至101年7月13日提起本件訴訟之日止，早已逾越一年之法定期間，自屬不得再行使其撤銷權，是原告依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷被告間就系爭土地所為之抵押權設定行為，及該抵押權設定登記行為應予塗銷，顯於法無據。

六、綜上所述，本件先位之訴部分原告所提證據難以證明被告二人間之抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示而無效，故原告本於民法第87條第1項、第242條規定，先位請求確認被告温黃月李對系爭不動產所設定之400萬元抵押權所擔保之債權不存在，及被告温黃月李應辦理塗銷該抵押權之設定登記，為無理由，不應准許；

備位之訴部分，被告温黃月李係先有債權之存在而於事後設定抵押權，並無對價關係為無償行為，雖有害及原告之債權，原告自其知悉其事起迄今顯逾1年之除斥期間，撤銷權已消滅，原告仍依據民法第244條第1項、第4項前段之規定，請求撤銷被告間於98年3月2日就被告曾政堂所有坐落彰化縣彰化市○○段1205、1206、1207地號3 筆土地應有部分各3分之1所為400萬元抵押權設定之行為，及被告温黃月李應將上該抵押權之設定予以塗銷，亦無所據，不應准許。

從而，本件原告先位之訴及備位之訴，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
書記官 吳政峯