彰化簡易庭民事-CHEV,102,彰簡,154,20131113,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 102年度彰簡字第154號
原 告 昱盈營造股份有限公司
法定代理人 李宗冀
訴訟代理人 許舒凱律師
被 告 恒億營造股份有限公司
法定代理人 王天信
訴訟代理人 林進基
上列當事人間102年度彰簡字第154號請求給付工程款事件，於中華民國102年10月30日辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣76,005元，及自民國101年12月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣2,320元由被告負擔其中新台幣835元，其餘新台幣1,485元由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

事實及理由

一、原告主張：㈠緣被告承作台南市○○○道0號南科聯絡道延伸省道台1線道路工程，復於101年6月間將該道路植栽工程（下稱系爭道路植栽工程）發包予原告承作，承作內容包括：「喬木斷根」、「枝葉修剪」、「桂竹支架（含襯墊、配件）」、「包稻草蓆」、「廢棄物運棄」、「養護工作─澆水」、「植栽」等項目，兩造約明該工程總費用為新臺幣（下同）1,766,048元，並經被告回傳估價單表示同意，詎原告於101年8月4日施作喬木斷根、枝葉修剪、桂竹支架（含襯墊、配件）、包稻草蓆、廢棄物運棄等工程完成後，被告公司竟要求原告公司須另簽署「養護工作」增加「病蟲害防治、修剪、中耕除草、施追肥及補植」等項目之契約，而與兩造間原先約定養護工作內容僅含「澆水」乙項相悖，原告公司就此向被告公司商談其應增加工作項目之報酬，遭被告公司無理拒絕，進而否認兩造間存在承攬契約，並拒絕原告公司再繼續依約進場施作，而將該工程另發包予他人施作。

原告迫於無奈，故就已施作完成之工程款提出請款費用、明細向被告之代表林進基先生請款，竟屢遭林進基先生藉由推拖、百般刁難，拒不付款；

為此，兩造曾於101年11月間多次進行協調仍無果，後經原告公司於101年12月3日以台中工業區郵局存證號碼000418號存證信函略以：「本公司昱盈營造股份有限公司，受台端恒億營造股份有限公司、林進基技師委託『國道8號南科聯絡道延伸省道台1線道路工程-植栽工程』─喬木斷根、枝葉修剪、桂竹支架（含襯墊、配件）、包稻草蓆、廢棄物運棄，已於民國101 年8月4日止施工完成，總共工程費：新台幣壹拾參萬伍仟參佰肆拾伍元整，今本公司於規定期間內完成工程，怎奈台端恒億營造股份有限公司，竟無故不給付本公司報酬。

經本公司在三催討，均不置理」等語，函催被告給付， 被告於101年12月7日以 101桓南字第223號回函否認兩造間存有承攬關係，並執與事實不符之事由拒絕付款。

又原告為履行本件植栽承攬工程，於 101年8月3日與協力廠商巧思園工程有限公司（下稱巧思園公司）簽訂工程合約書在案，支付巧思園向其訂購植栽之盆栽費用776,00元，以備完成該植栽承攬工程，惟因被告公司片面毀約，致原告公司另遭巧思園公司對其主張契約責任，請求工程款及損害賠償。

㈡按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後給付報酬之契約。

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；

工作物未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

民法第490條及第511條分別定有明文。

查原告公司承攬被告公司之台南市○○○道0號南科聯絡道延伸省道台1 線道路之植栽工程，已完成喬木斷根、枝葉修剪、桂竹支架（含襯墊、配件）、包稻草蓆、廢棄物運棄工程（此為被告公司不否認），此亦有原告公司工作人員現場施工照片可憑，則被告公司應給付原告公司已施工完成之承攬報酬費用為135, 345元。

又原告公司信賴兩造間之承攬契約，為履行本件承攬契約與巧思園公司簽訂工程合約，支付巧思園向其訂購植栽盆栽之費用77,600元，以備完成本件植栽工程，惟竟因被告公司片面毀約，拒絕原告公司繼續依約進場施作，致原告公司另遭巧思園公司對其主張契約責任，而受有工程款及損害賠償之損害，被告公司自應負損害賠償之責。

並聲明：⑴被告應給付原告 212,945元，及自催告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵訴訟費用由被告負擔。

㈢對被告之答辯所為之陳述：⒈兩造間並無正式終止契約之函文，因原告就養護部分有爭執，故原告並未就被告寄送書面契約書用印。

當初口頭提到原告僅就移植樹木澆水而已，原告口頭上僅就澆水部分同意而已。

被告不讓原告提高承攬養護部分金額，所以原告即未再進場施作，而僅做到清運部分，況被告也不同意原告再進場施作。

兩造間之承攬契約在起初口頭約定即成立，本件請求之金額為就已施工承攬費用及包含原告向巧思園公司訂苗所支付之金額。

原告認為系爭承攬契約係於101年8月初經兩造合意終止，從被告公司行為觀之，被告公司亦未以函文要求原告進場施工，反而是否認兩造間的承攬契約，可見被告公司確實不讓原告進場施工應堪認定。

⒉若被告認為本件承攬契約並未終止，應該於原告請款時去函原告有關依照承攬契約進場施工，惟實際上並未為催告，至於被告公司一再以書面契約拘束原告，書面契約原告並未用印，兩造並未就該書面契約之條款為合意，故該書面契約並不得拘束原告。

⒊被告片面指摘原告施工品質不良、作業草率，且造成樟樹死亡20餘棵，請求原告賠償樟樹死亡之損害云云，被告此節所辯，除與兩造原約明原告無須保活之約定相悖外，被告亦未舉證原告施工有何瑕疵，以及原告之施工瑕疵與樟樹死亡有何因果關係，且於原告施工期間被告均有派人監工，在兩造發生系爭工程契約內容糾紛之前，被告並未向原告主張任何瑕疵，待兩造發生糾紛後，被告始執不實之瑕疵拒絕付款予原告，甚至斷然否認兩造間存有承攬工程契約，被告之動機已不無可議，更有違契約承信原則，實非所宜。

況原告自被告提出與原約定內容不符之工程契約，要求原告簽署遭拒絕後，被告即拒絕原告再進場施工，另將系爭工程轉包他人施作，故被告將所有責任歸咎於原告，令原告難以苟同。

至原告前與被告商討10棵樹未長出新芽，而願補植，或由工程款中扣除乙情，乃原告為解決兩造工程糾紛，息事寧人之和解方案，被告仍應就其賠償之主張，舉證以實其說。

⒋依原告與被告公司代表林進基有關系爭工程之談話錄音譯文，其內容：「原告：…但是現在，死亡率較高，所以它死亡率移過來的地方，跟技師討論，他越大棵存活率越低，但是我補是否可以用6公分補植…。

被告公司：可能不用補。

原告：不用補，噢。

被告公司：…其實我們也會幫你」、「被告公司：…我們已於公路局溝通過，其實他們也知道像這麼大的，不可能百分之百。

原告：是，是。

被告公司：現在口頭協調的結果，就是死了就死了。

原告：是。

被告公司：但是死了的話，你們要負責把它運棄。」

、「被告公司：76次那就是半個月一次嗎?原告：是，大概半個月，20天一次。

被告公司：但我認為需要半個月養護一次嗎？原告：…有時候一個月也不用一次，有時候像冬天一個禮拜要澆一次。

被告公司：那你記錄就做到76次就好，你實際做幾次我也不會跟你計較。」

、「原告：現在就是養護的問題，還是移樹死亡率的問題，這2項比較有問題。

被告公司：死亡率大概就是死就死了…」、「被告公司：好啦你就照我跟你講的，植栽就讓你來做也好。」

、「被告公司：那你星期五趕快來固定支架。

原告：好」、「被告公司：樹枝都割除了？原告：是阿。

連絡廠商吳先生處理…」、「原告：希望林進基技師能給承諾，這邊我就承擔起來，我就直接下去做，開始來去支撐，不然颱風來很麻煩。

被告公司：…沒有問題ok阿，其他也只是蓋個章而已。」

，可知，原告承作內容包含枝葉修剪及固定支架，且應被告公司要求已承作完畢，被告公司否認原告承作範圍包含上開兩項目，與事實不符。

又就移植樹木之死亡問題，原告公司無需保活，且其處理方式被告公司亦承諾原告公司僅須運棄即可，故被告公司辯稱原告應就移植樹木死亡負責云云乙節，除未提出證據證明與原告行為有關外，亦有違兩造之約定內容，自不足採。

再者，原告對被告公司所負之養護工作，僅限於澆水乙事，並不及於被告公司所指之其他項目，此亦證，原告後未與被告公司簽訂書面工程契約，乃被告公司事後要求原告應承作之養護項目，與原約定之內容不符且相距甚大，原告後未繼續為工程施作，係被告公司拒絕原告進場施作所致，故被告公司辯稱乃原告公司片面要求加價，經被告公司拒絕，原告即逕自採取不負責態度，拒絕續為施作云云，與事實不符，至為酌明。

二、被告答辯：㈠原告於101年6月26日向被告正式提出植栽工程報價單，被告則於101年6月28日完成合約製作，因李宗冀先生要求，原告簽約之法人使用關係企業『山濤企業股份有限公司』，當未用印版契約寄達原告後，即受到原告要脅須增加合約總價金約10餘萬元，才願意簽署合約。

至今，未用印版契約仍扣留於原告，尚未寄回被告。

本件兩造的承攬契約是原告片面終止的，被告認為是原告違約，被告到目前為止都沒有對原告終止契約，甚至還拜託原告10次以上請原告進場施工，本件才會從101年8月拖到10月底，才會再找訴外人台南市頡櫳苗藝來繼續移植工程，造成每棵移植單價增加311元。

且被告曾去函原告催促其就書面契約用印，惟契約之成立應以口頭達成合意即為已足，被告認為所謂口頭契約是指錄音內容所指整個書面契約之內容，原告若要否認書面契約也就是否認口頭契約的存在。

㈡原告所云施作喬木斷根、枝葉修剪、桂竹支架、包稻草蓆、挖土機、工資等使用數量，均非其報價之工項，亦非雙方議約之計價項目。

且原告無法提出工數及機具數量之佐證，浮報出工數嚴重，故其要求之費用難以採信。

查原告之報價單，壹-六-18項、省道台一線行道樹移植（此為原告唯一施作及求償之工項），共計有45株，每株移植完成後給予單價200 0元，完成45株之移植後被告須給付施工費為90000元。

退萬步言，假如原告真能完成『壹-六-18項、省道台一線行道樹移植』，被告僅須給付原告施工費90000元。

況且原告僅施作斷根、枝葉修剪後，移植完成率不到50%， 即棄之不顧。

㈢原告現場施工品質不良，作業草率，致本公司招受台南市政府工務局工共工程處懲罰性罰款2,000元。

且造成樹徑30 公分以上之樟樹死亡20餘棵，原告僅願意承認造成樟樹死亡10棵。

㈣原告在請求支付省道台一線行道樹移植施工費前，依法應先將死亡之樟樹補植(樹徑30公分以上)完成。

按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

依民法第492條，原告應先將瑕疵改善完成。

再依民法第495條，被告有權向原告請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

補植樹徑30公分以上之樟樹，每株市價約37,500元，10株共計375,000元【計算式：37500×10=375000】。

㈤原告民事準備書㈡狀所提出之錄音譯文，其內容嚴重斷章取義，已與原始談話意思不同，請鈞院參酌被告所提出之錄音譯文（紅字為依據錄音內容增修）， 況原告於101年8月1日向被告要求承接植栽工程（詳被告提出之錄音譯文，01、64、65、66、67段），而斷根與修枝在此之前已由他人施做完成（詳被告提出之錄音譯文72、73段），原告卻仍可提出所謂之付款憑據，可證原告所提之該付款憑據為偽造。

㈥原告於談話錄音中， 要求以樹徑6公分之樟樹取代死亡之樹徑30公分樟樹， 被告明確答以:『不可以，要大棵的。

…』（詳被告提出之錄音譯文7，15、16段）故並無樟樹死亡，原告可完全不負責之情事。

㈦原告已詳閱工程合約（詳被告提出之錄音譯文7，10、11、66、67段），並同意101年8月3日用印（詳被告提出之錄音譯文7，74、82段），卻於101年8月6日清運現場之樹枝後，即棄置植栽不顧，隨後要求被告應增加合約金額1、2拾萬，才願意再進場養護及搬運樟樹，其動機何在？原告不作為之結果已造成樟樹之死亡率大幅增加。

㈧依據原告同意用印之合約第8條第3款、第18條第5款及民法第495條，被告有權向原告請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

㈨系爭工程原由羅嘉林先生負責，並於101年7月25日至26日，完成修枝及斷根作業。

㈩原告於101年8月4日施作樹幹包覆、101年8月6日清運樹枝，隨後棄置現場樟樹不顧，被告多次懇求原告進場，原告均以提高合約金額作為要脅而不願意進場，眼見現場樟樹逐一死亡， 被告不得不商請「頡櫳苗藝」於101年10月19日至20日進場完成樟樹移植並照護樟樹， 被告與頡櫳苗藝於101年10月30完成合約簽署。

原告棄置現場樟樹達74天之久，造成現場樟樹因疏於照護，死亡率異常增高，原告遲延工作，且無意履行契約，造成被告必須另覓其他廠商接辦本項工作，致使『省道台一線行道樹移植』增加費用計13,995元【頡櫳苗藝詳細價目表項次壹-六-18，複價103,955元；

原告估價單項次壹-六-18，複價90,000元。

103,995－90,000=13,995元。

】，依民法第503條及民法第502條第2項， 被告得請求賠償因不履行而生之損害。

綜上， 原告造成被告之損害計有樟樹死亡之損害375,000元及行道樹移植成本增加13,995元， 共計388,995元可供抵銷，已遠超過原告應得之工資，原告所求無據。

並聲明：⑴請求駁回原告之訴。

⑵訴訟費用由原告負擔。

三、法院之判斷：㈠原告主張之事實，業據其提出植栽工程款估價單、原告施作完成之工程款請求費用明細、原告公司101年12月3日台中工業區郵局存證號碼000418號存證信函、被告101年12月7日101桓南字第223號函、原告公司與巧思園公司之工程合約書、原告公司工作人員現場施工照片、原告與被告公司代表林進基有關系爭道路植栽工程之談話錄音譯文及光碟、工程請款單之費用支出明細及原告向巧思園購買植栽樹木之付款憑據為證，被告固不否認與原告訂有系爭承攬契約，惟以前揭言詞置辯。

是本件兩造之爭點厥為：⒈兩造間就系爭道路植栽工程之承攬契約自何時開始？原告是否受未用印之書面工程合約所拘束？⒉兩造間之承攬契約於何時終止？⒊原告得請求被告給付之工程款數額為何？⒋被告對於原告是否有其主張之上開損害賠償債權可供抵銷？㈡兩造間就系爭道路植栽工程之承攬契約自何時開始？原告是否受未用印之書面工程合約所拘束？⒈參酌原告所提被告101年12月7日101桓南字第223號函文說明欄「二、本案自始由羅嘉林先生與本公司接洽，其表示願承攬本公司台南市之植栽工程。

羅嘉林先生同時表示願先行施作，如工程品質可被接受，再與本公司簽約。

三、羅嘉林先生施工後，因品質受質疑，且遭台南市政府罰款2,000元，並要求改善施工品質。

四、之後，李宗冀先生主動向本公司表示願意接續羅嘉林先生允諾後，本公司同意李宗冀先生進場接續羅嘉林先生之作業。」

、被告所提原告出具之估價單所載日期為101年6月26日、台灣世曦工程顧問股份有限公司（即被告所承作台南市○○○道0號南科聯絡道延伸省道台1線道路工程之監造單位）公共工程監造表所載101年7月25日之施工情形為「2.台一線行道樹（樟樹）修枝及斷根作業」等內容，並據證人吳嘉原於本院102年6月26日言詞辯論期日具結證述：「（法官問：認識羅嘉林？）本件工程一開始是跟原告接觸的，原告說工地的事是羅嘉林在負責，我知道原告與羅嘉林是合作關係，還沒有簽約之前勘查工地、施工細節都是跟羅嘉林接觸，簽約是跟原告公司的負責人李宗冀簽約的，簽約後整個工程事項證人都是交代證人的工地林主任處理。」

等情節，足證系爭道路植栽工程原先係由訴外人羅嘉林出面向被告承包，嗣後經被告、訴外人羅嘉林同意，將系爭承攬契約之承攬人變更為原告，原告於101年6月26日出具估價單向被告報價，嗣於10 1年7月25日進場施作，堪認兩造間就系爭道路植栽工程之承攬契約於101年7月25日前即已成立。

⒉原告主張其並未就被告交付原告之書面工程合約用印，兩造並未就該書面契約之條款為合意，故該書面契約並不得拘束原告云云，被告則辯稱原告於101年6月26日向被告正式提出植栽工程報價單，被告則於101年6月28日完成合約製作，因李宗冀先生要求，原告簽約之法人使用關係企業『山濤企業股份有限公司』，當未用印版契約寄達原告後，即受到原告要脅須增加合約總價金約1、20萬元， 才願意簽署合約，況依 101年8月1日兩造商談系爭承攬契約內容之錄音譯文觀之，原告已詳閱工程合約， 並同意於101年8月3日用印，應認該工程合約之內容得拘束原告等語。

經查：原告先於101年6月26日出具估價單向被告報價，嗣於101年7月25日進場施作，兩造間就系爭道路植栽工程之承攬契約於101年7月25日前即已成立，已如前述，又兩造就此為訂立書面契約，被告並應原告法定代理人要求，欲由原告以其關係企業『山濤企業股份有限公司』之名義與被告簽立書面契約，遂於完成書面工程合約之製作後，將該書面工程合約先行寄送原告，此為兩造不爭執之事實（見本院102年4月17日言詞辯論筆錄），並有被告所提原告公司估價單及尚未用印之書面工程合約在卷可，而原告於收受書面工程合約後，迄兩造協議於101年8月3日正式簽署該書面工程合約前， 兩造就原告所提履行契約條款之疑點曾充分之溝通、討論，此稽諸原告所提原告法定代理人李宗冀與被告公司林進基於101年8月1日（ 星期三）之談話錄音譯文「恒億林進基：明天禮拜四，明後天約巧思園吳先生。

李：喂，吳先生，我在技師這裡，看你明後天甚麼時候有空。

巧思園吳先生：都可以，李：那就禮拜五，禮拜五你甚麼時候方便，你等一下。

李：問技師，（林技師說下午2點）。

李：8月3日禮拜五下午2點。

巧思園吳先生：都可以。

李：8月3日禮拜五下午2點，約在交流道， 中央路你知道嗎，好就約在那裡禮拜五下午2點，你資料送過來（施工計畫），把你用好的資料都送過來，你用電子檔過來，對他們可以改就改（恒億），那你就用電子檔過來好不好，好，好，好，那一點50分到好了。

我們早一點到，禮拜五見。

（閒聊）恒億林進基：那植栽合約你有看過嗎？李：有，有看過。

恒億林進基：那你有留著嗎？李：有，有留著。

恒億林進基：那有甚麼問題嗎？李：因為其實現在還有些問題，我跟吳先生有討論過，移植部份需要保固，要養護，但是現在，死亡率較高，所以它死亡率移過來的地方，跟技師討論，它越大棵存活率越低， 但是我補是否可以用6公分補植，還是要大棵一點。

‧‧‧《雙方就移植養護之細節互相溝通討論》‧‧‧恒億林進基：我跟你講的，植栽就讓你來做也好。

李：好。

‧‧‧李：希望林進基技師能給承諾，這邊我就承擔起來，我就直接做下去，開始來去支撐，不然颱風進來很麻煩…。

恒億林進基：禮拜五應該也是講合約，沒有問題ok啊，其他也只是蓋個章而已。」

等對話內容甚明，縱然被告就該對話內容尚提出民事答辯㈡狀補充記載原告漏未繹載部分，惟以上揭對話內容足徵兩造已就原告之報價及未用印之書面工程合約內容達成協議，原告自應受該工程合約內容之拘束，原告主張其不受該書面工程合約內容之拘束，自不足採。

㈢兩造間之承攬契約於何時終止？原告主張系爭承攬契約係於101年8月初經兩造合意終止，被告則辯稱本件係原告違約，被告迄目前為止尚未對原告終止契約，甚至還拜託原告10次以上請原告進場施工，才會從101年8月拖到10月底，再找訴外人頡櫳苗藝來繼續移植工程云云。

經查：原告主張兩造係合意終止系爭承攬契約，然為被告所否認，而原告就兩造合意終止契約之事實，迄未能舉證以遂其說，其該部分主張，即難信為真實。

次查，被告雖稱其迄目前為止尚未對原告終止契約云云，惟據證人吳嘉原於本院102年6月26日言詞辯論期日具結陳述：「（原告訴訟代理人問：原告有無跟你說過工程取消原因？）原告法代跟我說，甲方即被告要求原告要進行養護三年，養護費用才幾50-60萬元，證人就跟原告法代說養護不應該那麼少， 養護費用一年至少要80萬元以上，因為當地沒有水源，必須要用水車。

所以我後來知道取消是養護費用的問題。

證人跟原告法代說養護幾10萬元會賠錢，我建議原告不要接這養護工程，我與原告沒有訂立養護內容。

當時證人有跟原告報價如果要養護的話費用要1百多萬元。」

等情， 並參酌原告所提被告回覆原告以台中工業局郵局存證號碼000418號存證信函催告給付工程款之101年12月7日101桓南字第223號函文說明欄「五、但，李宗冀先生進場後，僅施作支架、包稻草蓆及清除廢物，仍未完成植栽移植作業，即向本公司要求合約金額應提高10~20萬元，才能繼續施工並簽約。

本公司遂感李宗冀先生毫無誠信可言，斷然予以拒絕。

並於告知李宗冀先生後，本公司另與他廠商簽約。」

之記述，及原告亦自承其就系爭道路植栽工程於完成廢棄物運棄階段之工程後，即未進場施作等情狀， 而原告係於101年7月25日、7月26日施作移植前之修枝及斷根作業， 於101年8月4日施作斷根樟樹樹幹包覆作業，於101年8月6日施作修枝清運作業， 此有台灣世曦工程顧問股份有限公司製作之上開日期工程監造表在卷為憑，核與巧思園公司以102年10月17日巧字第0000000000000號函覆本院其向原告承攬該工程後進場施工為101年7月23日至8月初完成乙節大致相符， 具見原告係於契約成立並進場施作後，因就養護工程部分要求被告提高工程款金額，然遭被告拒絕，乃拒簽署上揭書面工程合約，而該書面工程合約之約定條款其中第七條第⒉款「工程估價單未列而於乙方（指承攬人原告）履約所必須者，仍應由乙方負責施作供應，不得據以請求加價。」

、第十八條第⒋款前段「未經甲方（指定作人被告）同意，乙方不得終止或解除合約。」

，及依第二十條約定與該工程合約互為補充之業主施工說明書即台南市○○○道0號南科聯絡道延伸省道台1線道路工程施工說明書其中第12902章種植及移植一般規定就移植部分載明：「3.3 移植前處理：3.3.1 樹冠修剪：植栽應配合樹形於斷根前作適當之整枝及修剪，修剪原則如下：‧‧‧‧。

3.3.2斷根：‧‧‧‧。

3.3.3 樹冠修剪及斷根後之藥劑處理，包括應於葉面及樹幹上噴施抗蒸散劑以防止植物水份散失過多。

根部經切除之部位應塗抹發根激素，以促進新根生長。

並施用殺菌劑或樹漆等傷口防護塗料以防細菌感染，藥劑之使用須經工程司核可並依產品之使用說明書施用。

斷根後應於當日內設立支架，以穩固植物。

支架與樹幹相接部分，應襯墊布塊等緩衝物質，以防磨擦傷害樹皮。

斷根至定植前若有植株倒伏或支架損壞，承包商應隨時扶正或修復。

3.3.5 修剪及斷根後至移植前，植栽仍須辦理澆水、噴藥等必要之養護工作，以保持植株優良成長，俾利移植作業之進行。」

等關於移植之相關作業規範，又工程合約第十八條第⒉款、第⒊款分別約定：「甲方得因乙方施工或履約能力不足、破產、清算、重整或業主通知，終止本合約，乙方應無條件接受，立即停工，並維護已完成工程及承擔本合約之責任與義務至甲方接管為止。

甲方有權處置工區內所有材料及設備」、「前款情形，雙方應就現況進行結算，乙方已完成之工作即已進場之合格物料，仍依本合約規定辦理驗收及計價。」

，有該書面工程合約在卷足考。

原告既於契約成立、進場施作後，因就提高養護工程款金額部分，未能與被告達成協議，遂於完成廢棄物運棄階段之工程後，即未再進場施作，承前所述，原告應受上揭書面工程合約內容之拘束，則依上開合約第七條第⒉款、第十八條第⒋款前段、第二十條之約定，原告仍有繼續履行施作移植前養護、移植、植栽、養護之義務， 惟原告於101年8月6日施作修枝清運作業後，即未再進場施作，即無可能履行施作移植前養護及後續之植栽工程之義務， 又訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）係於101年10月19日、10月20日進場繼續完成樟樹移植作業，被告就系爭道路植栽工程另於 101年10月30日與訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）簽立書面工程合約，又原告於施作修枝清運作業後， 迄101年11月26日始檢附費用明細向被告請求付款，並說明因斷根後有10棵植栽未長出新芽，其願補植米徑7～5公分之苗株（與原有植栽相同之樟樹）、每株施工及種植成本約 1,200元或由被告代植從工程款項扣除， 亦有被告所提原告公司101年11月26日昱字第00000000000號函、 工程請款單及台灣世曦工程顧問股份有限公司製作之上開日期工程監造表及該工程合約在卷足憑，復為原告所不爭執，稽諸上情，堪認被告抗辯原告遲延工作及未依約就斷根後待移植之樟樹為必要之養護行為，導致樟樹之生長受影響，且未繼續履行契約施作後續植栽工程，構成施工不足之情事，被告乃不得不於101年10月19日前對原告終止契約，而使訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）繼續履行系爭道路植栽工程之事實為真正。

是被告依工程合約第十八條第⒉款約定對原告終止契約，自屬合法，則被告認原告有施工不足之情事，構成工程合約第十八條第⒉款終止契約之事由，乃另使訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）於 101年10月19日進場繼續施作原告後續未履行之工程，並將由訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）繼續施作之事由通知原告，堪認其對原告已有終止系爭承攬契約之意思表示，系爭承攬契約至遲於訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）進場施作時即告終止，被告稱其對原告迄未終止契約，亦難採信。

㈣原告得請求被告給付之工程款數額為何？原告主張已施工完成部分之工程款為135,345元， 又原告信賴兩造間之承攬契約，為履行本件承攬契約與巧思園公司簽訂工程合約，支付巧思園向其訂購植栽盆栽之費用77,600元，以備完成本件植栽工程，惟竟因被告公司片面毀約，拒絕原告公司繼續依約進場施作，致原告公司另遭巧思園公司對其主張契約責任，而受有工程款及損害賠償之損害共計212,945元，故依民法第490條、第511條規定請求被告給付之。

經查：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害， 民法第511條固定有明文，惟承上所論，原告係因施工不足而經被告依約合法終止系爭承攬契約，此核與民法第511條之規定自有未符， 是原告主張其對被告有民法第511條規定之損害賠償請求權， 尚乏依據。

另查，承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平（最高法院82年度台上字第2603號民事裁判參照），又依上揭書面工程合約第十八條第⒊款約定：「前款情形，雙方應就現況進行結算，乙方已完成之工作即已進場之合格物料，仍依本合約規定辦理驗收及計價。」

，原告就系爭道路植栽工程僅施作完成至廢棄物運棄階段之工程後，即未進場施作，稽諸兩造就系爭承攬契約約定之估價單內容，原告僅係施作估價單所示「壹-六-18省道台一線行道樹移植」部分之工程，兩造就該部分工程款議價為90,000元，揆諸上開說明及工程合約條款，原告得請求被告給付之工程款即為90,000元。

㈤被告對於原告是否有其主張之上開損害賠償債權可供抵銷？被告主張因原告違約致被告受有行道樹移植成本增加13,995元及樟樹死亡30棵之損害375,000元等損害，共計388,995元，被告依工程合約第八條第⒊款、第十八條第⒌款及民法第495條、第503條、第502條第2款規定得請求原告賠償此部分不履行契約所生之損害，以此數額為抵銷後，已遠超過原告得請求之工程款云云，然為原告所否認，並辯稱被告無從舉證其所受損害之數額。

經查：原告主張其所受有樟樹死亡之損害數額，僅係以露天拍賣之網路賣價加以換算，且其迄未能舉證證明樟樹死亡30棵及其因樟樹死亡而受業主求償375,000元之事實，按舉證責任分配之法則， 尚難認其受有該部分損害，是被告此部分主張，洵非有據。

另被告主張因原告有上開施工不足之情事，乃使訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）繼續履行系爭承攬契約，致省道台一線行道樹移植成本增加13,995元，業據其提出其與訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）簽立之工程合約及詳細價目表為憑，經比對兩造就「壹-六-18省道台一線行道樹移植」工程部分約定之契約價格90,000元，及被告與訴外人黃史享（即頡櫳苗藝）就「壹-六-18省道台一線行道樹移植」工程部分約定之契約價格 103,955元，二者確有13,995元之差價，又兩造於上揭書面工程合約第十八條第⒌款約定「因乙方因素而終止或解除合約，所衍生之相關費用仍由乙方負擔。」

，被告主張此乃原告施工不足導致被告依約終止契約並因而增加移植成本13,995元，故依該合約條款請求原告負擔該數額，於法自無不合，是被告主張得供抵銷之債權數額應為13,955元。

從而，原告得請求被告給付之工程款90,000元經扣除上開得抵銷金額13,955元後，僅餘76,005元【計算式：90,000元－13,955元＝76,005元】。

㈥另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條、民法第233條第1項、第203條分別規定甚明。

本件原告就系爭工程款係於101年12月3日以以台中工業局郵局存證號碼000418號存證信函催告被告於五日內給付，該催告函則於101年12月4日送達被告，此有該存證信函及收件回執附卷足憑，揆諸上開法條規定，被告應自催告期限屆滿時即101年12月10日起負遲延責任。

㈦綜上所述，原告依承攬契約之法律關係請求被告給付工程款76,005元，及自催告期限屆滿時即 101年12月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

四、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 邱月嬌
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 魏嘉信