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臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 102年度彰簡字第181號
原 告 李進興
訴訟代理人 張益隆律師
複代理人 吳建民律師
被 告 李慶雄
被 告 李金榮
上 一 人
訴訟代理人 黃麗雲
被 告 李東元
被 告 許木火
上 一 人
訴訟代理人 李金連
被 告 李青森
訴訟代理人 李施未治
上五人共同
訴訟代理人 盧兆民律師
上列當事人間履行契約事件，本院於民國103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許木火應給付原告新台幣參萬伍仟柒佰伍拾元，及自民國102年4月11日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告李青森應給付原告新台幣參萬伍仟柒佰伍拾元，及自民國103年3月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告李慶雄、李東元、李金榮應各給付原告新台幣壹萬壹仟玖佰壹拾陸元，及均自民國103年3月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許木火、李青森各負擔6分之1、由被告李慶雄、李金榮、李東元各負擔18分之1，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；
但被告許木火、李青森如各以新台幣參萬伍仟柒佰伍拾元、被告李慶雄、李東元、李金榮如各以新台幣壹萬壹仟玖佰壹拾陸元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
本件原告於起訴時訴之聲明係請求：㈠被告李慶雄、李金榮、李東元等三人應將坐落彰化縣福興鄉○○段0000○0地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分各12分之1，移轉登記為原告所有。
㈡被告李青森應將系爭土地所有權應有部分4分之1，移轉登記為原告所有。
㈢被告許木火應將系爭土地所有權應有部分4分之1，移轉登記為原告所有；
如不能移轉登記，被告許木火應給付原告新台幣（下同）35,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣於訴狀送達後，原告於民國103年3月18日以書狀變更訴之聲明為：㈠被告李慶雄、李金榮、李東元等三人應將系爭土地所有權應有部分各12分之1，移轉登記為原告所有；
如不能移轉登記，被告李慶雄、李金榮、李東元應各給付原告11,916元，及自變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被告李青森應將系爭土地所有權應有部分4分之1，移轉登記為原告所有；
如不能移轉登記，被告李青森應給付原告35,750元，及自變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被告許木火應將系爭土地所有權應有部分4分之1，移轉登記為原告所有；
如不能移轉登記，被告許木火應給付原告35,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
核於前揭規定相符，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠坐落彰化縣福興鄉○○段0000○0地號土地原屬原告與被告許木火（登記於其子許健圳）、李青森及訴外人李守河分別共有，各取得所有權應有部分4分之1，因各共有人在上揭共有土地上均有建物或地上物存在，佔用土地之面積不一，致共有人間就如何按各自所有權應有部分比例使用共有土地有所爭執，嗣91年間共有人全體經彰化縣鹿港鎮調解委員會吳毓昌，就共有人間使用共有土地等事項，在當時鹿港鎮市民代表會主席施性鍾服務處成立調解，此有原告與被告許木火、李青森及訴外人李守河簽章之調解書（下稱系爭調解書）可稽。
系爭調解成立之內容為：「李守河、許木火、李青森與原告共有坐落彰化縣福興鄉○○段0000○0地號土地，李守河等三人同意無條件移轉所有權登記予原告。
原告管理使用坐落彰化縣福興鄉○○段0000○0000○0地號土地，其上有祭祀無祀祠一座，雙方同意遷移重修，費用已不超過新台幣30萬元為限，由原告與李守河平均分擔。
上開1647、1647之1地號土地，除前述之無祀祠用地之外，原告同意依土地面積計算2分之1讓由李守河管理使用，李守河並給付新台幣1萬元予原告作為補償；
許火木、李青森拋棄對此2筆土地之使用管理。
雙方同意於91年4月3日前，拆除共有坐落彰化縣福興鄉○○段0000地號土地上之建物、地上物，拆除費用平均分擔。」
。
查原告依系爭調解書內容履行，就同段1647、1647之1地號土地上之無祀祠遷移重修，亦將此2筆土地面積一半移轉占有予訴外人李守河管理使用，另同段1648地號土地上之建物亦已拆除，是系爭調解書之內容除第一項之外，其餘均已履行完畢，惟訴外人李守河及被告李青森、許木火竟拒不履行移轉系爭土地所有權予原告。
延宕多年之後，原告持系爭調解書正本欲聲請強制執行，經人提醒始發現此調解書作成後沒有記載日期，鹿港鎮調解委員會並未用印，而擔任調解並製作本件調解書之調解委員會吳毓昌亦未簽名及蓋章。
更莫明所以者，原告向鹿港鎮調解委員會查詢系爭調解書有無存檔及用印，所獲答覆竟以該調解書之內容無效，故未用印亦無存檔，也沒有送法院核定，至於何以無效？則語焉不詳。
系爭調解書雖無調解委員會用印，亦未送本院核定，然其內容係原告與被告李青森、許木火及訴外人李守河4人意思表示合致所成立之和解契約，洵至明確，是以既具有和解契約效力，原告自得依契約而為本件請求。
㈡又查訴外人李守河已於91年間不幸亡故，其所有權應有部分由其繼承人即被告李金榮、李慶雄、李東元繼承，各取得所有權12分之1。
查訴外人李守河所應負履行契約之義務，由被告李金榮、李慶雄、李東元繼承，爰依上開契約關係及民法第1148條規定，請求被告李慶雄、李金榮、李東元應將系爭土地所有權應有部分各12分之1移轉登記為原告所有。
另就被告李青森部分，爰依契約關係，請求被告李青森應將系爭土地所有權應有部分4分之1移轉登記為原告所有。
㈢另查，訴外人許健圳是被告許木火的兒子，原告主張簽立系爭調解書時，縱使不是系爭土地所有權人，依照契約關係，被告許木火應負履行移轉系爭土地所有權應有部分4分之1予原告之義務，是本件請求其移轉所有權應有部分，如其給付不能，則依民法第226條第1項之規定，請求其能賠償損害，按系爭土地公告現值計算，以每平方公尺13,000元計算，系爭土地全部面積11平方公尺合計143,000元，以所有權應有部分4分之1，為35,750元。
爰依契約關係，請求被告許木火應將系爭土地所有權應有部分4分之1移轉登記予原告，如不能移轉登記，被告許木火應給付原告35,750元及遲延利息。
㈣再查，系爭土地原登記面積為11平方公尺，於本件訴訟中，經本院囑託彰化縣鹿港地政事務所測量、鑑界，測量結果，系爭土地之面積依地籍圖核算為21平方公尺，上開地政事務所函覆說明此係重劃時地籍圖面積計算謬誤所致，須由土地所有權人提出申請更正面積，再報請彰化縣政府核准後更正，而於辦理所有權移轉時應一併辦理面積更正；
至於系爭土地較原登記面積增加之10平方公尺，依公告現值計算由共有人繳交差額地價。
因系爭土地將來如依確定判決憑以辦理所有權移轉登記，依地政機關上揭函覆說明，須一併辦理面積更正，而辦理面積更正，經原告詢問之地政機關，答覆須由系爭土地現在全體共有人一同提出申請始合於法規規定，共有人中有任何一人不為申請，則無從受理。
查系爭土地現在共有人中，訴外人許健圳並非本件訴訟當事人，其未簽立系爭調解書，亦非契約當事人，原告無論依契約抑或法律規定，均無從訴請訴外人許健圳協同辦理系爭土地面積更正，而未辦理更正面積，即不能辦理對被告李青森、李慶雄、李金榮、李東元等人之系爭土地所有權應有部分之移轉登記。
倘係不能更正面積而不能為所有權應有部分之移轉登記，本件對被告李青森、李慶雄、李東元、李金榮等人之請求，性質上即屬嗣後給付不能，原告僅能依民法第226條第1項規定請求損害賠償，依系爭土地公告現值每平方公尺13,000元計算，全部土地面積11平方公尺，價值143,000元。
查被告李青森應移轉所有權應有部分4分之1；
如不能履行即請求李青森給付原告35,750元，對李慶雄、李金榮、李東元各請求給付11,916元（小數點以下捨去）。
㈤依證人吳毓昌即書寫系爭調解書之鹿港鎮調解委員，於本院102年5月7日審理時，已當庭證述，就原告與被告李青森、許木火及訴外人李守河等四人所簽立之系爭調解書，係「依照調解書所記載，調解內容應該是就是他們所約定之事項，當時調解都是雙方親自簽名、蓋章，調解內容大家都有傳閱，我猜想內容應該是這幾個參加調解人跟協同人施性鍾談過很多次，因為這種事情不可能短時間就馬上調解完成」、「調解書上寫的這幾筆土地的內容都是根據之前他們已經協調好的意思去寫的。」
。
足證系爭調解書之內容，確實係由原告與被告李青森、許木火與訴外人李守河等人經過協議後成立之契約，且當事人均已閱讀內容並親筆簽名於其上，其內容乃當事人之意思表示合致所成立，洵至明確。
被告李青森之訴訟代理人李施未治雖辯稱「我們不知道為什麼調解書會多寫一個1643之4地號在裡面」、「知道有調解這件事情，但是都是我先生在處理的，我所了解的就是處理1647、1647之1及1648地號土地」云云。
事實上，系爭調解書既已由簽訂之四位當事人當場傳閱，應已完全瞭解內容，倘有超出協議範圍，例如多寫一個1643之4地號土地，衡諸常情，被告李青森當然不會簽名，而且事涉其他當事人李守河、許木火，渠等亦不會簽名，顯然系爭1643之4地號土地確屬列入調解之內容無疑，被告李青森訴訟代理人李施未治亦承認是項調解事宜都是其配偶即被告李青森在處理，李施未治既非當事人，亦未參與調解過程，如何能確定調解之內容有排除1643之4地號土地，純係其自己臆測之詞，其主張應無可採。
㈥本院於102年5月21日審理本件時，證人施性鍾曾提出雙方之前有洽談和解之方案，惟當時係被告意見不一，終未成立和解，原告迫於無奈，只得提起本件訴訟。
而迄今，被告等又於訴訟中，主張系爭調解書中原未約定之「1643之4地號土地如臨近李青森房屋門前，其不同意移轉所有權應有部分予原告」應列入和解條件，原告無法同意，足見被告等人既無意履行契約，亦不願與原告和解。
況且，就系爭1643之4地號土地有無臨近被告李青森房屋門前，及是否因此即不願移轉所有權應有部分之登記予原告，業據證人施性鍾於102年5月21日在本院證述以被告李青森於作成調解書之同時，並未就此為任何表示，顯見系爭調解書之內容，當事人成立調解之意思表示，不包括此一範圍。
同段1648地號土地已經賣掉，共有人已分配價金，原告只有使用同段1647、1647之1地號土地西邊，並沒有占有全部，土地上的建物（鐵皮屋、雜物等）是原告父親與姐姐所蓋，裡面的東西都搬光，要拆隨時可以拆，原告從60幾年就開始繳稅金，調解那天突然說上開16 47、1647之1地號土地要一半給李守河，無人祭祀的祠堂現在還在，現在還好好的，尚未重修。
㈦系爭1643之4地號土地共有人之一許健圳是被告許木火的兒子，被告許木火在簽立系爭調解書之前就把該土地應有部分移轉登記給訴外人許健圳，訴外人許健圳沒有簽立調解書，因此也沒有辦法要求訴外人許健圳一同辦理面積更正，也無法辦理過戶，因此原告請求替代給付，用公告現值來算，㈧被告主張之同段1647、1647之1地號土地附圖，事實上兩部分面積並不是相等，本院在102年6月13日勘測現場時雙方已經同意依照鹿港地政事務所收件日期文號102年7月4日字1073 號土地複丈成果圖所示來分管，被告主張圖跟當時本院在現場兩造同意按照平均地政機關測出的點並不相符；
上開土地上北側鐵皮圍籬是原告所圍，鐵皮圍籬外面現在面臨道路，土地前方還有同段9037之28地號土地是縣政府所有，土地南側圍牆也是原告所圍，這兩筆土地還是原告在使用，因為原告之房屋在同段1647、1647之1地號土地上，房屋從68年起就有有稅籍並占用到現在；
請求之金額沒有扣差額地價，是按重測之前沒有增加的權狀面積去計算，依102年的公告現值，此金額與地政機關命補繳之差額地價相符，差額地價也是用公告現值來計算；
土地為訴外人許約所有，原告沒有經過訴外人許約的同意蓋房子，是訴外人許約已經死了之後原告才蓋房子，所以使用權是訴外人許約，只有訴外人許約及其親人才有權利要求原告拆除等情。
並聲明：⒈被告李慶雄、李金榮、李東元等三人應將系爭土地所有權應有部分各12分之1，移轉登記為原告所有；
如不能移轉登記，被告李慶雄、李金榮、李東元應各給付原告11,916元，及自變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告李青森應將系爭土地所有權應有部分4分之1，移轉登記為原告所有；
如不能移轉登記，被告李青森應給付原告35,750元，及自變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告許木火應將系爭土地所有權應有部分4分之1，移轉登記為原告所有；
如不能移轉登記，被告許木火應給付原告35,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒌訴訟費用由被告共同負擔。
三、被告則以：㈠按民法第99條第1項之規定及最高法院40年台上字第1682號判例意旨參照，經查，簽立系爭調解書當時，被告許木火並非系爭土地所有權人之一，系爭土地所有權人之一為訴外人許健圳，此一事實為兩造所不爭執，且系爭調解書第1條記載：「兩造所有座落福興鄉新生段1643之4土地乙筆面積壹拾壹平方公尺，聲請人及對造人許木火、李青森同意無條件辦理轉移登記於李進興名下，其稅金及費用，由對造人李進興全部負擔。」
等內容觀之，原告及被告許木火、李青森、訴外人李守河等人之約定，係指將來由被告許木火取得系爭土地所有權應有部分4分之1，始同意無條件辦理轉移登記於原告名下。
換言之，被告許木火取得系爭土地應有部分4分之1，即為系爭調解書第1條約定之停止條件，而訴外人許健圳係於79年7月18日因買賣而取得系爭土地應有部分4分之1迄今，尚未移轉該部分所有權予被告許木火，則原告與被告許木火、李青森、訴外人李守河等人之約定條件均未成就，揆諸上開法條、最高法院判例意旨，原告起訴主張被告等人移轉系爭土地所有權云云，顯屬無據。
又原告及被告許木火、李青森、訴外人李守河等人之約定條件既未成就，該系爭調解書之約定即尚未發生效力，從而原告主張被告許木火應依民法第226條第1項給付不能之規定，請求賠償原告35,750元云云，洵屬無稽。
㈡次按民法第264條第1項之規定及最高法院71年台上字第82號判例意旨參照，查系爭調解書乃因兄弟間因繼承數筆土地形成共有關係，因該數筆共有土地使用發生糾紛，遂在91年間當時鹿港鎮市民代表會主席施性鍾服務處進行調解，縱令系爭土地如調解書第1條所載：「兩造所有座落福興鄉新生段1643之4土地乙筆面積壹拾壹平方公尺，聲請人及對造人許木火、李青森同意無條件辦理轉移登記於李進興名下，其稅金及費用，由對造人李進興全部負擔。」
等內容，但當時訴外人李守河、被告許木火、李青森、原告等人調解範圍尚包括同段1647、1647之1、1648地號土地使用之糾紛，此觀該調解書第2條、第3條分別記載：「由對造人李進興所管理使用之座落福興鄉○○段地號1647及1647之1土地兩筆內原祭祀無嗣祠乙座，兩造同意遷移重修（佔地以不超過十坪為限，其費用以不超過新台幣參拾萬為限）該費用由李守河、李進興二人平均分擔。」
、「由對造人李進興所管理使用之座落福興鄉○○段地號1647及1647之1土地二筆除供前述無嗣祠用地外，李進興同意依面積計算二分之一讓渡由李守河管理使用，李守河同意彌補李進興新台幣壹萬元正，並於調解成立時當場以現金如數乙次付清並交由李進興點收無誤。
該兩筆土地之西邊由李進興管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件），對造人許木火、李青森同意拋棄該兩筆土地之使用管理權。
地上物於民國91年4月3日前拆除。」
等內容，即可明知。
換言之，就系爭和解契約原告負有：①坐落同段1647及1647之1等二筆土地之原祭祀無嗣祠乙座應協同李守河遷移重修，遷移面積以10坪為限，遷移費用以30萬元為限；
②將原告原管理使用之同段1647及1647之1等二筆土地，以南北向切分面積二分之一為分管線，由李守河管理使用東邊，原告管理使用西邊等義務，而該原告負擔之義務與李守河、被告許木火、李青森同意移轉系爭土地應有部分予原告，有對待給付之關聯，再參酌證人施性鍾於本院102年5月21日具結證稱：「…原告有說願意再補貼他們3房，每1房補貼12,0 00元，現在我跟他們說，他們都接受了…」等語，原告同意給付每1房12,000元亦與李守河、被告許木火、李青森同意移轉系爭土地應有部分予原告之約定，有對待給付之關聯，但原告對於上開義務均未履行，依上開民法第264條第1項本文規定、最高法院71年台上字第82號判例意旨，被告主張同時履行抗辯權，自得拒絕移轉系爭土地所有權之應有部分予原告。
㈢另原告於102年6月13日勘驗時主張以同段1647地號土地西邊地籍線往東平行推移2分之1面積，做為同段1647及1647之1等二筆土地之分管線云云，彰化縣鹿港地政事務所並以此主張劃出土地複丈成果圖，惟被告反對該主張分管線位置。
蓋因依系爭調解書第3條記載：「…該兩筆土地之西邊由李進興管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件）…」等語，顯見調解當時原告與李守河、被告許木火、李青森已將同段1647及1647之1等二筆土地之分管線確認無訛，詳細確認分管線位置應以附件為準（按：被告等人均無該調解書，亦無該調解書之附件），原告既提出調解書做為訴訟之依據，理應有該調解書之附件，但本件審理至今，均未見原告提出該附件做為訴訟資料，空言主張「以1647地號土地西邊地籍線往東平行推移2分之1面積，做為1647及1647之1等二筆土地之分管線」云云，被告不能同意，請原告提出該調解書之附件，做為「以1647地號土地西邊地籍線往東平行推移2分之1面積，做為1647及1647之1等二筆土地之分管線」之依據，以實其說。
原告若不能提出該調解書之附件，被告主張「取1647及1647之1等二筆土地南方地籍線中點A，並取1647之1土地北方地籍線中點B，連結A、B兩點使東西兩邊面積相當」，較為公平。
㈣被告李慶雄、李東元、李金榮父親李守河有在系爭調解書上簽名與蓋章，同段1648地號土地談好之內容就像系爭調解書所寫，是父親李守河去談的，實際情況被告不清楚，無祀祠的土地後面、前面原告都圍起來，系爭1643之4地號土地是畸零地，現在為共有，系爭調解書沒有經過調解委員與法院的核定用章，1647、1647之1地號土地李守河有補償1萬元稅金給原告，系爭調解書1643之4地號土地是記載11平方公尺，這次測量變成21平方公尺，多出來10平方公尺，不知道中間是不是有什麼變化，所以調解委員會才沒有送法院核定；
被告許木火有在系爭調解書上簽名與蓋章，同段1648地號土地談好之內容就像系爭調解書上面寫的；
被告李青森有在系爭調解書上簽名與蓋章，當初是只要調解同段1647、1647之1 、1648地號土地，同段1647、1647之1地號土地上面有原告建築的工廠，原告在使用，土地是別人的，原告蓋房屋在那邊使用，1648地號土地已經處理好，並沒有調解系爭1643之3地號土地。
依調解內容原告有一些對待給付義務，原告沒有完成對待給付內容，被告主張同時履行抗辯，對待給付內容為調解書第三條原告應將同段1647跟1647之1地號土地即103年3月18日答辯狀附圖所示東側土地交付被告李慶雄、李金榮、李東元分管，調解書第二條原告必須履行將其上無人祭祀的祠堂遷移重修義務，原告都沒有履行，所以被告主張同時履行抗辯，無人祭祀的祠堂被告並未重修或支出費用，這是兩造必須協同履行的協議內容，縱屬被告有協同義務按照最高法院判例所示，被告仍可以主張同時履行抗辯。
本院102年6月13日的勘驗筆錄只有被告訴代李施未治即李青森訴訟代理人說同段1647、1647之1地號土地跟被告李青森無關，無論是102年6月13日或同年8月8日的勘驗筆錄上都沒有記載被告全部同意依該分管線來分管，複丈成果圖的分管線被告李慶雄、李東元、李金榮都不同意，被告同意的分管線是依照103年3月18日書狀附圖之說明以南北兩界線的中點來取面積一半做分管等語置辯。
並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免於假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落彰化縣福興鄉○○段0000○0地號土地、地目田、登記面積11平方公尺，原為原告、訴外人李守河、許健圳及被告李青森分別共有，應有部分各4分之1，嗣訴外人李守河之應有部分於93年8月經繼承分割登記為被告李金榮、李慶雄、李東元分別共有，應有部分各12分之1；
坐落同地段1647、1647之1地號土地登記為訴外人許約（已死亡）所有；
同地段1648地號、地目建、面積540平方公尺土地，原為原告、訴外人李守河、許健圳及被告李青森分別共有，應有部分各4 分之1，嗣訴外人李守河之應有部分於93年8月經繼承分割登記為被告李金榮、李慶雄、李東元分別共有，至100年7月全部共有人即原告、被告李青森、李金榮、李慶雄、李東元及訴外人許健圳，將應有部分以買賣為由全部移轉予訴外人馬志維、周春滿，登記為應有部分各2分之1。
㈡91年間原告、訴外人李守河、許木火及被告李青森經彰化縣鹿港鎮調解委員吳毓昌及鹿港鎮鎮民代表施性鍾，在施性鍾服務處調解，原告、訴外人李守河、許木火及被告李青森在調解書上簽名、蓋章，調解書內容為：兩造（即李守河、許木火、李青森與原告）共同所有坐落福興鄉○○段地號1648土地乙筆，因不能按其各權利持分四分之一平均使用發生糾紛，經調解成立，條件如下：兩造所有坐落福興鄉○○段0000○0地號土地乙筆、面積11平方公尺，李守河、許木火、李青森同意無條件移轉登記於原告名下，其稅金及費用由原告全部負擔。
由原告所管理使用之坐落彰化縣福興鄉○○段0000○0000○0地號土地兩筆內原祭祀無祀祠一座，兩造同意遷移重修（佔地以不超過十坪為限，其費用以不超過新台幣30萬元為限），該費用由原告與李守河二人平均分擔。
由原告所管理使用之坐落福興鄉新生段1647、1647 之1土地二筆，除供前述無祀祠用地外，原告同意依面積計算2分之1讓渡由李守河管理使用，李守河同意彌補原告新台幣1萬元，並於調解成立時當場以現金如數乙次付清並交由原告點收無誤，該兩筆土地之西邊由原告管理使用，東邊由李守河管理使用（如附件），對造人許木火、李青森同意拋棄該兩筆土地之使用管理權，地上物於民國91年4月3日前拆除；
許火木、李青森拋棄對此2筆土地之使用管理。
兩造同意共有坐落福興鄉新生段1648土地乙筆原有各人使用之建築物於91年4月3日前全部拆除，費用由四人共同平均分擔，若於約定日未拆除之任何地上地上物視同廢棄物處理，遺留者不得異議。
兩造同意拋棄有關本案其他一切之民事請求權，並同意由本會吳毓昌委員一人獨任調解。」
，調解條件第1、2、3條內容均尚未履行。
㈢系爭1643之4地號土地登記面積為11平方公尺，核算地籍圖面積為21平方公尺，為農地重劃時地圖面積計算誤謬所造成，面積更正須由土地所有權人提出申請後，再由彰化縣鹿港地政事務所報請彰化縣政府核准後辦理更正，鹿港地政事務所未主動辦理更正；
又辦理所有權移轉登記時應一併辦理面積更正，上開土地為重劃區內參加交換分配之土地，辦理面積更正時其超出之面積應繳納差額地價；
有關圖簿面積不符辦理更正，以發現當期（102年）公告現值辦理差額地價（繳）領，上開土地所有權人李青森、李進興、許健圳各應繳納32,500元，李金榮應繳10,834元，李慶雄、李東元各應繳10,833元。
（見彰化縣鹿港地政事務所102年11月14日鹿地二字第0000000000號、同年月27日鹿地二字第0000000000號、103年1月14日鹿地二字第0000000000號函）
五、本院之判斷：㈠查依原告及訴外人李守河、被告許木火、被告李青森於91年簽立之前開調解書，雖因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第27條第2項規定之與民事確定判決有同一之效力，惟渠等四人均於調解書上簽名蓋章，仍應認為具有私法上債權契約之效力，且被告李慶雄、李東元、李金榮為訴外人李守河之繼承人，自應繼承李守河就上開調解契約之一切權利義務，洵堪認定。
㈡次被告李青森辯稱：調解當時並未包括系爭1643之4地號土地在內云云，然證人吳毓昌到庭證稱：「這個調解書當時調解的內容還有一個如附件，附件就是一個地籍圖的略圖，就是把當時分管的情形做一個圖示，當時應該是透過施性鍾要找一個代書把這個略圖畫出來，依照調解書所記載，調解內容應該就是他們所約定的事項，當時調解都是雙方親自簽名、蓋章，調解的內容大家都有傳閱，我猜想內容應該是這幾個參加調解人跟協同人施性鍾過很多次了，因為這種事情不可能短時間就馬上調解完成，後來略圖一直沒有送過來，所以我沒辦法送法院核定，調解書上沒有日期是因為我們送件到法院不能超過調解筆錄上記載的日期後一個禮拜，所以因為在等略圖，暫時沒有把日期寫上去，調解的日期我現在不記得了。」
、「調解書上這幾筆土地內容都是依據雙方已經協調好的意思所記載」等語在卷，因此調解書內關於1643之3地號土地部分確屬為真，被告李青森所辯不足採。
㈢又調解契約第1條約定訴外人李守河、被告許木火及被告李青森應將系爭1643之4地號土地乙筆、面積11平方公尺無條件移轉登記所有權於原告名下之內容，並無任何停止條件存在，於調解當時被告許木火雖無上開土地之應有部分，惟其可先取得該物之所有權，然後移轉於原告，或使共有人之一即其子許健圳逕將應有部分之所有權移轉於原告，以履行其債務，如被告許火木不履行所有權移轉之義務，則原告得依關於債務不履行之規定，行使其權利，縱被告許木火並無土地所有權，並不影響調解債權契約之有效成立，故被告辯稱被告許火木取得系爭土地之應有部分為調解契約第1條之停止條件顯屬無稽。
㈣另調解內容第2條及第3條係關於同地段1647、1647之1地號二筆土地，其上無祀祠之遷移重修費用由原告及訴外人李守河平均分擔，及此兩筆土地東邊由原告、西邊由李守河二人各管理使用二分之一面積，被告李青森、許木火拋棄管理使用權，第4條則係雙方於同地段1648地號土地上之建物同意均全部拆除等約定，此4條約定內容均可單獨履行，相互間並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題，被告主張同時履行抗辯洵屬無據。
㈤再被告辯稱原告有同意補貼被告每房12,000元，此有對待給付關係云云，惟證人施性鍾於102年5月21日本院審理時到庭證稱：「上次開庭（即102年5月7日）之後我有跟兩造說我願意再幫他們協調，原告有說願意再補貼他們3房，每1房補貼12,000元，現在我跟他們說，他們都接受了，這塊土地是在李進興前面，如果跑過來李青森這邊，一定要分割給李青森，我可以當場畫圖，1646之3地號土地有李青森的房子，1646之4地號土地上有李進興的房子，1643之4地號土地就是面臨道路，在李進興房子的前面，當時沒有鑑界，如果鑑界下去，如果1643之4地號土地有一部分在李青森房子的前面，就要切割兩塊，一部分要給李進興，一部分給李青森，如果鑑界沒有，就補貼他們每1房12,000元，費用由李進興全部負擔，以上這些內容可能已經在調解的時候沒有表達出來，所以調解委員在調解書上沒有寫到這點，現在我要替他們協調的內容就是剛剛我講的情形，但是這些點之前李青森是有這樣的意思，只是沒有表達出來，所以調解委員沒有在調解書上寫到」等語足資，原告表示補貼被告每房12,000元一事係於本院審理中經證人與雙方所協調，並非91年調解當時所為之約定，自不得以嗣後再協調之補貼內容，作為同時履行調解契約第1條之抗辯事由，被告此部分同時履行抗辯之主張，復無可採。
㈥按債之關係以不能之給付為標的者，無論其不能之事由如何，債權人均不能請求債務人為原定之給付，此觀於民法第二百二十五條及第二百二十六條之規定自明。
而給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果。
故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能（最高法院八十五年台上字第一三八九號判決參照）。
查被告許木火並非系爭1643之4地號土地之共有人，其約定無條件將該土地應有部分所有權移轉登記予原告，迄今仍不能給付，原告自不能請求被告許木火依原定給付履行，是原告聲明請求被告許木火應將系爭1643之4地號土地應有部分4分之1所有權移轉登記予原告，實無理由；
另系爭1643之4地號土地，其登記面積11平方公尺與地籍圖面積21平方公尺不符，如欲辦理所有權移轉登記即應一併辦理面積更正，辦理面積更正則應由全體土地所有權人提出，惟成立調解契約者為原告、李守河、許火木及李青森，並無共有人之一即訴外人許健圳，原告於本件不得將許健圳列為被告，要求其協同辦理面積更正，然如未辦理面積更正即無法辦理系爭1643之4地號土地應有部分所有權之移轉登記，在此障礙未除去以前，給付尚屬不能，因此原告於本件請求被告李青森應移轉登記1643之4地號土地應有部分4分之1所有權予原告，被告李慶雄、李東元、李金榮應各移轉登記1643之4地號土地應有部分各12分之1所有權予原告，亦屬不能之給付，原告此部分之請求亦於法無據。
㈦末按民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢，自無應適用民法第二百十三條第一項所定回復原狀之問題（最高法院85年度台上字第859號判決要旨參照）。
查被告許木火無法移轉登記1643之4地號土地應有部分4分之1所有權予原告，係因其無法自共有人許健圳取得所有權或使許健圳逕將應有部分登記予原告，而被告李青森無法移轉登記1643之4地號土地應有部分4分之1所有權予原告，及被告李慶雄、李東元、李金榮無法將1643之4地號土地應有部分各12分之1移轉登記予原告，則係因無法使共有人許健圳協同辦理面積更正，均係屬可歸責於債務人之事由所致之給付不能，依上開規定原告得請求被告許木火、李青森、李慶雄、李東元、李金榮賠償因給付不能所生之損害，，依調解書約定被告應移轉之1643之4地號土地面積為11平方公尺，依起訴時公告現值每平方公尺13,000元計算，為143,000元，故被告許木火、李青森應各賠償原告35,750元，被告李慶雄、李東元、李金榮應各賠償原告11,916元。
六、綜上所述，原告依調解契約請求被告李青森、許火木應將1643 之4地號土地應有部分各4分之1所有權予原告，被告李慶雄、李東元、李金榮應各移轉登記1643之4地號土地應有部分各12分之1所有權予原告，因給付不能，其請求為無理由；
惟給付不能係屬可歸責於被告之事由所致，因此原告請求被告許木火、李青森各賠償35,750元，被告李慶雄、李東元、李金榮應各賠償11,916元，即於法有據。
七、從而，原告請求被告許木火、李青森各給付原告35,750元，被告李慶雄、李東元、李金榮各給付原告11,916元，及被告許木火自起訴狀繕本送達翌日（即102年4月11日）起、被告李青森、李慶雄、李東元、李金榮自訴之變更訴狀繕本送達翌日（即103年3月19日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
八、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行；
原告勝訴部分被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
十、本件訴訟費用之負擔如主文第5項所示。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 林子惠
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