彰化簡易庭民事-CHEV,106,彰簡,253,20180131,2

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 106年度彰簡字第253號
原 告 李宜庭
法定代理人 阮思桃
訴訟代理人 曾耀聰律師（法扶律師）
被 告 李美鳳
訴訟代理人 陳永祥律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年1月17日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、按不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。

本件原告請求被告應將坐落於彰化縣○○鄉○○○○段000地號土地上之抵押權設定塗銷，既該土地位於彰化縣花壇鄉，為本院所管轄，故本件係因不動產物權涉訟，本院有專屬管轄權，合先敘明。

貳、原告起訴主張：

一、原告係被繼承人李財旺之女兒，李財旺於民國（下同）105年11月9日死亡，原告係唯一之法定繼承人，另被告則係李財旺之妹妹。

緣李財旺生前以其所有如附表所示之不動產即坐落彰化縣○○鄉○○○○段000地號之土地，及其上花壇鄉南白沙坑段192建號之建物（權利範圍均為2分之1），於104年11月16日為被告設定擔保債權總金額新台幣（下同）50萬元、擔保債權種類及範圍為104年11月10日之金錢借貸、彰化地政事務所彰資字第160570號收件登記之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣後李財旺死亡後，原告於105年12月1日辦理上述不動產之繼承登記，被告於106年4月13日寄發存證信函與原告之法定代理人阮思桃（原告與李財旺係夫妻關係，惟於105年7月19日於本院達成離婚之調解），聲稱李財旺尚積欠被告本金及利息共計585,000元，然原告之法定代理人阮思桃要求被告提出李財旺之借貸證明，被告卻拒絕提供，足見被告對李財旺應無任何債權存在。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

查，本件被告主張其對李財旺有系爭抵押權及所擔保之債權50萬元，經原告之母要求被告提出債權證明文件，被告卻拒不提出，足見被告對李財旺確無債權存在，惟被告未辦理系爭抵押權之塗銷登記，則系爭抵押權是否有效存在，關係被告是否得合法行使系爭權利，系爭抵押權之存否確屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告據以起訴求為確認系爭抵押權不存在，應認有即受確認判決之法律上利益，原告爰訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。

再者，李財旺生前曾另以花壇鄉福岩段1101、1107地號，及花壇鄉新灣子段口段1109、1112地號土地四筆，供被告設定共新台幣40萬元之抵押權（此部分業經原告償還完畢）。

故被告除應證明曾給付上開40萬元與李財旺外，另應證明有給付本件之50萬元，即總共曾給付90萬元與李財旺，始為完整之舉證。

三、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。

查，本件被告主張其對李財旺有系爭抵押權及所擔保之債權50萬元，經原告之母要求被告提出債權證明文件，被告卻拒不提出，足見被告對李財旺確無債權存在，本件系爭抵押權既無擔保之債權存在，抵押權自無從成立，原告爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。

四、並聲明：

(一)確認被告就原告所有如附表所示不動產設定之抵押權及其所擔保之債權均不存在。

(二)被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

(三)訴訟費用由被告負擔。

五、對被告答辯所為之陳述：

(一)被告就本件舉證責全係主張依臺灣高等法院93年度上字第854號判決趣旨，倘原告猶主張被擔保之債權不存在之變態事實，當由原告提出反證，就抵押權所擔保之債權業因清償等消滅債權之情事負證明之責云云。

惟按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照。

又按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。

查，本件原告主張被告對李財旺應無系爭抵押權擔保之債權存在，被告則主張伊與李財旺間有消費借貸關係存在，依前開最高法院判決意旨，自應由被告舉證其有於104年11月10日交付借款與李財旺之事實，被告上述答辯理由，顯無理由。

(二)至被告引用之臺灣高等法院93年度上字第854號判決雖謂：「若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。」

等語。

惟本件原告並非主張抵押權所擔保之債權已清償，而是主張抵押權所擔保之債權根本不存在，自無舉證清償事實之必要，上述判決之案例事實與本件訴訟並不相同，自無從比附援引。

(三)被告雖再主張依被告留存之通訊軟體LINE對話紀錄(，可佐證訴外人李財旺離婚、未成年子女監護訴訟委任律師款項及嗣後依法院協議書給付子女扶養費，暨代為清償款項部分，李財旺均係向被告商借云云。

惟上開LINE對話紀錄，均係被告自己與他人之對話，並無法證明其內所言與事實相符，自非如被告所稱足以證明李財旺曾向被告借款。

且原告先前已經給付被告40萬元，今如若被告無法證明伊對李財旺有超過40萬元債權，則伊對原告根本已無任何債權存在。

退步言之，即使有超過40萬元債權存在，然系爭917及192兩筆不動產登記簿謄本係記載：「擔保債權種類及範圍：104年11月10日之金錢借貸」足見所擔保者係特定債權。

被告於本件所主張之各筆債權，均不屬於104年11月10日之金錢借貸，亦不為系爭抵押權擔保效力所及。

(四)被告雖主張伊對李財旺有債權存在。惟查，系爭917及192兩筆不動產登記簿謄本均記載：「擔保債權種類及範圍：104年11月10日之金錢借貸」足見所擔保者係特定債權。

然，被告上開所主張之各筆債權，姑不論是否真正，然均不屬於104年11月10日之金錢借貸，並不為系爭抵押權擔保效力所及，至為灼然。

(五)對於被告所主張伊為李財旺支付之下列各筆款項，因由被告所提出之證據，並無法證明係由被告支出，故原告否認之，請被告負舉證責任： 1、委任律師費用6萬元、離婚裁判費3000元、行使探視權裁判費3000元。

2、被證7號所示現金存入花壇農會共12萬元。

3、被證8號所示現金或無摺存入或跨行轉入郵局帳戶，共34萬9000元。

4、被證9號所示購買機車部分，李財旺確有該機車，但被告所提證據，並無法證明購買之價金係由被告支付。

5、被證10號所示存入原告郵局帳戶之款項，其中104年12月11日7000元、105年2月15日7000元、105年3月11日7000元、105年4月12日7000元、105年6月13日3000元、105年7月12日3000元、105年8月12日2000元、105年10月11日2000元各筆，係在高雄地區辦理，原告不爭執。

其他部分或係在彰化地區辦理，或無法看出係在何地辦理，故原告否認係由被告辦理、支付。

6、被證11號電話費部分，係在彰化曉陽二直營店繳納，無法證明係由被告繳納。

7、對於被證12號喪葬費用之金額，及係由被告支付等情，原告不爭執。

但被告所收奠儀應予扣抵。

另李財旺之國民年金可請領之喪葬補助等金額，被告可能已領取。

若是，亦應扣抵之。

(六)至於原告為何要清償40萬元，係因為被告一直主張他們有債權，當時李財旺已往生，彼時非但被告之態度不好，且免所設定土地於該時為理分割，不產生麻煩。

故原告就給40萬元予被告。

(七)依卷附土地、建築改良抵押權設定契約書所示，本件系爭抵押權係「普通抵押權」、所擔保債權總金額為「50元」、擔保債權種類及範圍為「104年11月10日之金錢借貸」，故系爭抵押權所擔保之債權總類與金額，自應以上開登記內容即「擔保債務人（即原告之父李財旺）對抵押權人（即被告）於104年11月10日所生金錢借貸契約發生之債務」為限。

是本件證人王敏男於106年11月29日到庭證稱：「（問：提示系爭土地抵押權設定契約書，其中抵押權擔保債權以打字方式是寫104年11月10日之金錢借貸，此份書面是否有印象？）有印象，這是我之前問過地政機關，因為原被告間之間往來很多筆，我問過地政若是一筆一筆要花很多錢，是到彰化地政問的，我的印象大概就是這樣，是為了省錢為主才會勾普通，時間我問地政就寫當天的時間，因為朋友關係才去書寫此份資料，表格也是從地政的網站下載的。」

、「（問：證人你的意思這是擔保設定當天之前的兩造債權？）對。」

等語，足見104年11月10日當天李財旺與被告間確無金錢借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權自無從成立。

又證人王敏男再證稱：「（問：你剛剛所述被告與李財旺有很多往來，是指何意？）應該說李財旺經濟狀況比較差，被告在資助他。」

等語，然依被告所稱：李財旺因身體健康因素（中度身心障礙－癲癇），只能打零工，收入不穩定，胥賴政府每月中度殘障3,500元補助等語（見該答辯狀第1頁倒數第3行以下），李財旺似陷於不能維持生活而無謀生能力，被告李美鳯既為李財旺之妹，依民法第1114條第3款、第1115條第1項第4款，被告對李財旺負有扶養義務。

是被告資助李財旺之行為，是否為金錢借貸關係，不無疑問。

況證人王敏男證稱：「（問：你有聽被告說李財旺欠被告多少錢嗎？）實際數字我不清楚，這是他們雙方對的帳」、「（問：這件事情你是聽誰說的？是被告跟她先生說的。」

、「（問：李財旺跟被告對帳的時候，你是否在場？）沒有。

」等語，顯見李財旺與被告對帳時，證人王敏男既不在場，是證人王敏男之證述，自無從證明李財旺與被告間確有50萬之金錢借貸關係。

(八)針對被告認為其與李財旺之間真意為設定最高限額抵押權等情，原告予以否認。

參、被告則答辯稱：

一、按「益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則必然有被擔保之債權存在。

又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。

職是之故，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人丙○○○已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。

雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。」

，臺灣高等法院民事判決93年度上字第854號民事判決可資參照。

二、緣李財旺與阮思桃婚後育有一女，即原告；而被告為李財旺之大妹。

阮思桃婚後時常回越南娘家，每次在越南居住期間約在2週至1個月，伊在台工作所得幾乎拿回拿娘家；

李財旺因身體健康因素（中度身心障礙－癲癇），只能打零工，收入不穩定（依實際出工天數計算），仰賴政府每月中度殘障3,500元補助及被告出借款項（方式係：被告如有北上彰化時則以現金交付李財旺；

如李財旺告貸時被告未返回彰化，則以現金或無摺方式存入或以中國信託帳戶轉帳予李財旺之花壇鄉農會帳戶或郵局帳戶，相關現金存款、無摺存款及代償、代墊款項部分，詳如後述）以支應生活支出及所積欠之債務（註：其中合會債務為阮思桃所積欠，亦即阮思桃先前為取得金錢，未事先與李財旺商量，逕自在外參加合會，並於標得會款後向會首表示之後會款找李財旺索取，李財旺為免阮思桃信用破產而向被告及親友告貸款項以繳納會款）。

三、於103年4月18日，原告之母阮思桃未告知李財旺，擅自將攜同原告出境前往阮思桃之娘家（即越南社會主義共和國永隆省永隆市新和鄉新富村3組66A號），嗣阮思桃自行返回台灣（註：仍未返家），並將原告獨留在越南娘家。

因阮思桃持續遺棄李財旺，且對於李財旺要求將原告帶回彰化家中等事置若罔聞，李財旺乃於103年訴請與阮思桃離婚及酌定子女親權行使負擔，而因李財旺無力負擔該事件之律師委任費6萬元及離婚裁判費3,000元、行使探視權裁判費3,000元（註：之後於104年7月27日分別退還裁判費2,000元、667元）暨生活費用，又向被告告貸款項，此有被告留存之委任契約及鈞院收據可佐。

四、原告父母即李財旺、阮思桃經本院調解下，於103年10月20日以103年度家暫字第24號暫定關於未成年子女李宜庭親權之行使負擔；

於103年9月1日就離婚事件成立和解（103年度婚字第237、266號），於103年9月12日至戶政為離婚登記；

再於104年7月8日就酌定監護人等事件成立和解，主要內容除會面交往部分外，另李財旺應自104年6月起至未成年子女李宜庭成年之日止，按月於每月12日以匯款方式給付扶養費7,000元（103年度家親聲字第217、219號）；

嗣因李財旺希望減輕負債金額，乃聲請減輕扶養金額，於105年7月19 日調解成立，扶養費自105年8月起減為2,000元（105年度司家非調字第136號）。

然而，李財旺罹有身心障礙，無力負擔日常支出已如前述，除日常支出外，關於與未成年子女會面交往所需費用及扶養費部分，李財旺仍係向被告告貸。

且被告李財旺係因屢向被告告貸款項，之後乃於104年11月結算後先就借貸款項部分設定抵押權予被告，且於設定抵押權後，因猶無力支應開銷，復賡續向被告借款。

暫且不計被告前往彰化時以現金交付胞兄李財旺之款項，光被告以現金存入李財旺之花壇鄉農會帳戶（帳號：000-000-00000000）及以現金、無摺或跨行存入郵局帳戶（帳號：0000000-0000000）部分，即高達469,000元，臚列如下：

(一)現金存入花壇鄉農會帳戶（帳號：000-000-00000000）部分，合計120,000元： 1、103年5月19日：80,000元；

2、104年5月13日：20,000元；

3、104年8月5日：10,000元；

4、104年11月2日：10,000元。

(二)現金或無摺存入或跨行轉入郵局帳戶（帳號：0000000-0000000）部分，合計349,000元： 1、103年11月12日：20,000元；

2、104年1月12日：20,000元 3、104年1月27日：20,000元；

4、104年4月2日：20,000元 5、104年4月11日：10,000元；

6、104年4月14日：20,000元 7、104年5月12日：20,000元；

8、104年6月10日：20,000元 9、104年7月27日：30,000元；

10、104年7月29日：15,000元 11、104年8月5日：10,000元；

12、104年8月26日：10,000元 13、104年9月9日：10,000元；

14、104年10月1日：5,000元 15、104年10月12日：5,000元；

16、104年10月23日：5,000元 17、104年11月2日：5,000元；

18、104年11月24日：8,000元 19、104年12月2日：13,000元；

20、104年12月11日：3,000元 21、104年12月17日：7,000元；

22、104年12月28日：5,000元 23、105年1月15日：9,000元；

24、105年1月27日：3,000元 25、105年2月2日：10,000元；

26、105年2月15日：3,000元 27、105年3月5日：3,000元（由中國信託跨行轉入）；

28、105年3月14日：3,000元（由中國信託跨行轉入）；

29、105年3月28日：3,000元（由中國信託跨行轉入）；

30、105年4月12日：2,000元；

31、105年5月16日：7,000元；

32、105年5月26日：2,000元（由中國信託跨行轉入）；

33、105年7月4日：5,000元；

34、105年9月9日：18,000元

五、李財旺於阮思桃103年4月18日離家後，伊為尋覓阮思桃而向被告表示欲購買機車，被告乃陪同至正一機車行（設彰化縣○○鄉○○路○段000號）挑選機車，由被告交付現金52,000元予機車行老闆，此情有機車行老闆可證。

六、被告依胞兄李財旺指示，將借貸款項存入原告郵局帳戶（帳號：0000000-0000000）部分，合計57,000元。

且李財旺積欠台灣大哥大電信費49,383元，亦係由被告代為結清。

七、李財旺罹患身心障礙，結婚後遭受阮思桃折磨，僅能仰賴打零工、政府補助及向親友告貸方式度日。

嗣於訴請離婚及酌定子女監護權後，長期飽受憂鬱症所苦，分別於105年3月13日、105年4月18日、105年6月29日自殺，幸經急救後挽回一命。

惟仍於105年11月2日入住加護病房，嗣醫藥罔效而歿於105年11月9日，一生可謂坎坷。

於原告之父李財旺逝世後，被告復代為支出喪葬費206,970元。

八、本件被告與李財旺間之抵押債權及抵押權，除現金交付、存款、匯款紀錄外，復有載明抵押債權及抵押權存在之土地登記謄本可稽。

又揆諸首揭判決趣旨，倘原告猶主張被擔保之債權不存在之變態事實，當由原告提出反證，就抵押權所擔保之債權業因清償等消滅債權之情事負證明之責。

九、本件被告胞兄李財旺因身體因素（中度身心障礙－癲癇），只能打零工，收入不穩定，從而屢向被告告貸款項，之後乃於民國104年11月結算後先就借貸款項部分設定抵押權予被告，且於設定抵押權後，因猶無力支應開銷，復賡續向被告借款，前已敘明。

關於李財旺進行離婚、未成年子女監護訴訟委任律師款項及嗣後依法院協議書給付子女扶養費，暨代為清償款項部分，李財旺均係向被告商借，此除有抵押權設定契約書、先前陳報之匯款轉帳、無摺存款資料外，另由被告目前留存之通訊軟體LINE對話紀錄亦可佐證。

爰摘錄通訊軟體LINE對話如下：

(二)加好友群組部分（此部分群組成員有歐嘉文律師、被告夫婦、被告胞妹李美汝）：⒈由歐嘉文律師與被告等人間之對話可知，被告胞兄李財旺對外給付款項係由被告支付，此觀歐嘉文律師就訴狀內容、扶養費金額、未成年子女會面交往等事均係與被告討論，經被告確認無問題後方由律師向法院遞狀。

⒉李財旺與原告之母經法院協議應按月給付原告扶養費部分，亦係由被告給付，此觀對話紀錄：⑴2015年7月14日「(被告：歐律師，我們7月份匯款14000元，進去李宜庭帳戶了。

用無存摺的可以嗎？還是用匯款的。

)歐嘉文律師：無摺就好。

(被告：好的，謝謝你，歐律師。

)歐嘉文律師：記得留收據就好。」

。

⑵2015年7月19日「歐嘉文律師：昨天順利嗎。

(被告：順利。

謝謝歐律師。

、、、。

)」。

⑶2015年8月12日、2015年9月11日、2015年10月12日，被告分別傳送已匯款之單據至群組。

⑷2016年1月11日「歐嘉文律師：其實我覺得如果你哥真的疼愛這個小孩，你哥就應該負起責任，而不是一有事情，就是讓你這個妹妹幫他。

(被告：我不知道他的想法是什麼。

說愛小孩子，前幾個月還說不想活了。

小孩子要給他。

他說他累了。

我也不知道。

爭取是對還是不對。

沒有一點責任心。

說是工廠小月。

然後又藉故喝酒。

前幾個月都沒有工作。

小月。

沒有賺錢。

又花的凶。

我也不知道該怎麼做啦。

)。

歐嘉文律師：我聽到你幫你哥出錢的時候，我真的有點錯愕。

(被告：所以可以申請每個月不要負擔那麼多嗎？我覺得壓力好大。

好想叫他放棄監護權。

好累。

我。

)歐嘉文律師：我覺得你要讓你哥哥去面對。

這是他的小孩。

他要自己處理。

(被告：我也知道。

可是他都說愛。

我都不覺得他哪裡愛那個小孩子了。

如果愛就不會花錢好像花水了。

他如果可以自己處理。

我就不會這麼累了。

我可以請問一下嗎。

可以跟法院申請。

一個月不要付7000元嗎。

)歐嘉文律師：我明天早上打給你，再跟你聊好了。」

。

(二)被告與胞妹李美汝之LINE對話：⒈由被告與胞妹李美汝之對話可知，被告大都陪同訴外人李財旺與未成年子女進行會面交往，並支付款項。

⒉2015年7月14日「妹妹：妳這樣等會她（註：即原告之母）就可以領了。

(被告：嘿阿。

用匯款的，有收據。

用無存摺的比較沒有憑證。

除非我收據要收好。

)。

妹妹：收據收好。

用匯的要隔天才能領。」

。

⒊2015年7月27日「(被告：最近都忙回去。

都睡不飽。

)。

妹妹：身體不好就不用回去啦。

（被告：越睡越累。

要啦。

）。

妹妹：旺兒要獨立。

（被告：那天旺兒還12點多打電話給我。

我打回去。

）。

妹妹：晚上喔。

（被告：他說不小心按到。

嘿阿。

）妹妹：喝酒厚。

（被告：然後4點多又打。

我6點多才看到。

應該沒有喝。

）。

妹妹：搞什麼阿。

(被告：不敢喝了啦。

阿災。

)。

妹妹：三更半夜打電話。

都沒工作嗎。

(被告：嗯嗯。

)。

妹妹：一定有喝酒啦。

（被告：養小孩子。

看他自己怎麼想。

什麼話都說盡了。

隨便他啦。

）。

妹妹：自己不會想別人也沒辦法。

(被告：像每次回去就買東西。

加油。

還拿錢給他。

還去幫他郵局寄錢。

那天我才跟他說。

這個禮拜再回去幫忙他帶小孩子。

他叫我7月1日，普渡。

最好回去幫他。

)。

妹妹：妳要放手讓他試一試。

(被告：拜拜。

嗯嗯。

我知道啦。

那晚打電話來。

)。

妹妹：不然妳會舞死。

(被告：我再回去看看。

跟他說一下。

)。

妹妹：嘿阿。

他不是三歲小孩了。

(被告：幾歲了。

什麼都不會。

自己都沒有辦法處理事情。

)。

妹妹：妳要放手讓他獨立。

」。

⒋2015年8月12日「(被告：匯好了。

晚點再跟旺兒說。

)」。

⒌2015年10月30日「(被告：到台南而已。

)。

妹妹：小心開車。

(被告：電話交友，兩支電話。

40000。

多。

我快要發瘋了。

)。

妹妹：衝啥小電話費那麼多。

不是小吃部就是電話交友。

（被告：我在台灣大哥大。

回來都沒有好事情。

）。」

⒍2015年11月2日「(被告：因為我存10000元。

要給他，扣繳水電費用。

可能，還沒有要扣繳。

就被他花光了。

會被他氣死啦。

晚上想去妳那住。

)。」

。

⒎2015年11月7日「(被告：我們可能下星期二，會回去彰化，和旺兒一起去彰化地政，用設定吧。

)。」

。

⒏2015年11月10日「(被告：星期五我可能會在回來彰化。

我們要回去高雄了。

我們約旺兒一起去彰化地政。

用土地設定啦。

)。

妹妹：設定好了嗎。

(被告：星期五我可能會回來。

拿資料，送審而已。

要3..5..天。

工作天。

我星期一看看會不會好。

順便繳他的手機費用。

)。」

。

⒐2015年11月27日「(被告：昨晚旺兒又在起蕭了。

半夜1:00多打電話給我。

問我在哪裡。

早上就兩通未接電話吧。

上次回去做兩天。

花很凶啦。

上次回去，他說要繳.健保，第四台。

結果前兩天說沒有錢了，花到剩下1000多。

又沒有錢繳費了。

然後我又寄了8000元。

)」。

⒑2015年12月6日「(被告：每個月7000。

可能星期一我又要匯錢給旺兒了。

然後12/12又要匯錢7000給38。

上次家裡面的帳單一統統唸給我，叫我寄錢給他付。

我叫他第四台剪掉。

沒有什麼在看。

上次寄13000繳一繳，還剩下5000。

剛剛又說要包白包。

又要帶小孩子去看病。

真的是。

3天2頭郵局跑。

自己都照顧不了了。

還要看小孩子。

)。

妹妹：開哈凶。

」。

⒒2016年1月11日「(被告：剛剛人家打電話給他。

我有聽到，他好像又欠人家錢了。

可能又是去喝酒的錢啦。

又要家裡用。

又要給他所費。

又要給他黑白舞。

每次回來就有事情。

昨天才去繳他的手機，我出1000元。

明天38的7000。

還要所費給他。

越想越氣。

沒錢也照樣跟人家借錢喝酒。

那天他說他認一個，乾姐姐，小吃部的。

小吃部的。

都嘛會叫人去捧場的。

真的不能夠裡啦。

每次回來就幾萬。

幾萬。

)」。

⒓2016年1月19日「(被告：我要回去高雄了喔。

今天有關懷的來花壇家。

給旺兒。

可憐啦。

外面四處跟人家借錢。

還欠人家13000多啦。

)。」

。

⒔2016年5月21日「(被告：我這次回來。

還繳我們房子的稅金。

快2000。

還有電話。

水費。

還有回來買菜。

用的。

)。

妹妹：旺兒沒繳喔。

(被告：日用品。

也買好幾千。

沒。

在等我寄錢給他繳。

我回來就繳。

說什麼有欠檳榔攤。

)。

妹妹：又來了。

(被告：還有跟虎山嚴的老闆借錢。

)。

妹妹：四處歉。

(被告：拿去還人家。

)。

妹妹：妳要讓他自己去繳啦不要什麼事都替他處理。

(被告：我繳房屋啦。

水費，電話。

)。

妹妹：自己沒哉調還跟人家打官司。」

。

⒕2016年6月17日「(被告：那天跟我說。

身上又剩下1000多而已。

如果我說不回去。

可能又會要我寄錢給他了。

真是的。

因為他香菸都用欠的。

不知道。

不知道，他在花什麼。

)」

十、綜上，姑且不論被告另以現金交付胞兄李財旺，及其他代繳水電費帳單等費用之款項，光就前揭所述之款項即已高達834,353元（縱不計喪葬費206,970元，亦有627,383元），而原告未辦理拋棄繼承，於其未清償借貸款項及償還代墊之喪葬費前，其所請求徒銷抵押權一事自無理由。

、原告所稱40萬元是他筆債權，與本案無關云云。

查李財旺日常生活及給付子女扶養費均被告所支出，且LINE對話紀錄無法事後作假，且當事人並無法律專業，當日設定依照地政人員告知依當日日期設定，主要擔保雙方之借貸。

、關於抵押權設定契約書文件，打字部分是被繼承人及被告二兄妹共同友人王敏男所書寫。

、由證人王敏男之證述可知，雙方設定本件抵押權之真意及目的在於擔保李財旺與被告李美鳯間歷來借貸之金錢債權，而僅因李財旺、被告及證人王敏男均不諳法令及抵押權設定登記實務，故雖證人王敏男原本至內政部網站下載「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」後，詢問地政人員後，經地政人員告知「就寫要來辦理當天的日期就可以」，證人王敏男乃以打字完成相關內容記載（即本意為設定最高限額抵押權），惟於被告、李財旺及證人王敏男至地政事務所辦理抵押權設定當日，關於究竟係勾選「普通」或「最高限額」部分，因地政人員告知如果金額有確定，就直接勾選「普通」即可，此觀「土地、建築改良物抵押權設定契約書」中「下列土地建物經權利人義務人雙方同意設定⑴□普通□最高限額抵押權，特訂立本契約：」欄位中，該欄位係用筆勾選，而非預先經電腦打字，及「⑺限定擔保金額」欄位中，原先有記載「新台幣50萬元」，後再以筆刪除並蓋章自明。

、法律規定物權非經登記不生效力或特定事項應登記公示始生效力之立法趣旨在於「保護交易安全，避免第三人遭遇不測之損害」，而本件原告為繼承人，初非第三人，自無由主張交易安保護，準此以言，自不得執此否定本件抵押權設定之效力而剝奪真正權利人之權利，論述如下：原告為李財旺之女，自非法律所欲規範之第三人，又因被告與李財旺間確有抵押權擔保之債權存在，且被告與被繼承人李財旺間之真意為設定最高限額抵押權，自無不生效力之問題。

再者，原告為李財旺之女，且為未成年人，真正提起本件訴訟者為原告之母阮思桃（註：已於被繼承人李財旺生前與其離婚），原告之母僅係欲塗銷抵押權後以較高之價格變賣不動產，故渠於明知李財旺生前均向被告借貸之情形下，仍執意提起本件抵押權擔保債權不存在訴訟，令人無法恭維。

、關於原告主張被告依法應對李財旺負扶養義務，惟：民法第1117條第1項所定受扶養之要件為「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。」

，本件李財旺雖因身體因素而使其謀生能力受限，然而其並非無財產之人（亦即李財旺得以出售土地或以土地設定抵押向他人告貸），自不符受扶養要件中之「不能維持生活」之情形。

退萬步言，縱認李財旺需他人扶養，被告為李財旺之兄弟姊妹，原告為其直系血親卑親屬，則依民法第1115條規定，被告對李財旺之扶養義務順位亦在原告之後，準此而言，原告主張被告對李財旺負有扶養義務，冀圖藉此卸免清償之責，委難憑採。

、並聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。

肆、得心證之理由：

一、原告主張伊之被繼繼承人李財旺生前以其所有如附表所示之不動產即坐落彰化縣○○鄉○○○○段000地號之土地，及其上花壇鄉南白沙坑段192建號之建物（權利範圍均為2分之1），於104年11月16日為被告設定擔保債權總金額新台幣（下同）50萬元之系爭抵押權，嗣後李財旺去世，原告乃於105年12月1日辦理上述不動產之繼承登記，惟被告對李財旺並無系爭押權所擔保之債權，是系爭抵押權抵押權自無從成立，該系爭抵押權自應塗銷，原告乃訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，併請求被告被告將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷等語。

被告則以李財旺李財旺因身體健康因素，收入少簿，故常對伊借款，所積欠款項，至少達627,383元，為求擔保，方有系爭抵押權之設定，是告原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及要求被告將系爭抵押權塗銷，當屬無理由等語。

二、經查：

(一)原告以其母曾要求被告提出系爭抵押權及所擔保之債權50萬元之證明文件，被告卻拒不提出為由，主張被告對李財旺確無債權存在等語。

惟被告於本件審理時即提花壇鄉農會帳戶（帳號：000-000-00000000）、郵局帳戶（帳號：0000000-0000000、0000000-0000000）存摺影本及台灣大哥大電信費收據與通訊軟體LINE對話紀錄作為李財旺確實積欠伊債款之證明，是被告抗辯伊之胞兄李財旺確係積欠其債款，並非無據。

(二)原告復主張如附表所示之二筆（即系爭917及192）不動產登記簿謄本均記載：「擔保債權種類及範圍：104年11月10日之金錢借貸」，足見所擔保者係特定債權，是姑不論被告所辯李財旺積欠債務是否真正，然均不屬於104年11月10日之金錢借貸，是自不為系爭抵押權擔保效力所及等語，惟查：證人即協助被告與李財旺辨理系爭抵押權設定者王敏男到場證稱：「（問：提示系爭土地抵押權設定契約書，其中抵押權單擔保債權以打字方式是寫104年11月10日之金錢借貸，此份書面是否有有印象？）有印象，這是我之前問過地政機關，因為原被告之間往來很多筆，我問過地政若是一筆一筆要花很多錢，是到彰化地政問的，我的印象大概是這樣，是為了省錢為主才會勾普通，時間我問地政就寫當天的時間，因為朋友關係才去書寫此份資料，表格也是從地政的網站下載的。」

；

「是被告跟他哥哥有在高雄吃過飯認識，主要是為了要省錢，所以我才會幫被告。」

；

「（問：104年11月10日是誰叫你們這樣打的？）是地政叫我們打的，看什麼時候日期就寫那個日期。」

；

「（問：抵押權是要擔保債權，但104年11月10日沒有那筆債權要如何擔保？）我有問地政說一筆一筆設定要花很多錢所以才會這樣一次設定。」

；

「（問：為何不設定最高限額抵押權？）因為地政說今天(104年11月10日)有到這個數字就寫普通就好，本來我有打限定，但在現場才改普通。」

；

「（被告訴訟代理問證人：你的意思這是擔保設定當天之前的兩造債權？）對。」

；

「應該說李財李財旺旺經濟狀況比較差，被告在資助他。」

；

「（原告複代理人問：你有聽被告說李財旺欠被告多少錢嗎？）這是他們双方對的帳。」

等語由該證述內容可知，設定系爭抵押權之真意及目的在於擔保李財旺與被告間歷來借貸之金錢債權，而僅因李財旺、被告及證人王敏男均不諳法令及抵押權設定登記實務，故證人王敏男詢問地政人員後，經地政人員告知「就寫要來辦理當天的日期就可以」，證人王敏男乃以打字完成相關內容記載（即本意為設定最高限額抵押權），惟於被告、李財旺及證人王敏男至地政事務所辦理抵押權設定當日，關於究竟係勾選「普通」或「最高限額」部分，因地政人員告知如果金額有確定，就直接勾選「普通」即可，此觀「土地、建築改良物抵押權設定契約書」中「下列土地建物經權利人義務人雙方同意設定⑴□普通□最高限額抵押權，特訂立本契約：」欄位中，該欄位係用筆勾選，而非預先經電腦打字，及「⑺限定擔保金額」欄位中，原先有記載「新台幣50萬元」，後再以筆刪除並蓋章自明。

是系爭抵押權自係擔李財旺所積欠被告之上開債務無誤。

再者，法律規定物權非經登記不生效力或特定事項應登記公示始生效力之立法趣旨在於「保護交易安全，避免第三人遭遇不測之損害」，而本件原告為繼承人，初非第三人，自無由主張交易安保護，準此以言，自不得執此否定本件抵押權設定之效力而剝奪真正權利人之權利。

(三)另參諸李財旺生前曾另以彰化縣○○鄉○○段0000○0000地號，及花壇鄉新灣子段口段1109、1112地號土地四筆，供被告設定共新台幣40萬元之抵押權，該設定契約書上均記載：「擔保債權種類及範圍：104年11月10日之金錢借貸」，該等土地之登記申請書（含設定契約書）在卷可佐，而原告為求銷塗該等抵押權之登記，業已給付被告40萬元以為清償，是堪認原告係承認其之被繼承人李財旺確有積欠被告債務之事實，今原告對同樣記載「擔保債權種類及範圍：104年11月10日之金錢借貸」之系爭抵押權，予以否認，實有矛盾之疑。

(四)由被告所提花壇鄉農會帳戶（帳號：000-000-00000000）、郵局帳戶（帳號：0000000-0000000、0000000-0000000）存摺影本等金融機闗相關單據及台灣大哥大電信費收據與通訊軟體LINE對話紀錄予以粗略計算，原告之被繼承人李財旺積欠被告之債務款項，約莫為627,383元。

是原告之主張，顯屬無憑，而被告所辯，並非無據，堪可採信。

三、綜上所述，原告訴請(一)確認被告就原告所有如附表所示不動產設定之抵押權及其所擔保之債權均不存在；

並依民法767條第1項中段，請求(二)被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

均屬無理由，應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 林盛輝
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬───┐
│編號│不動產坐│抵押權登記│擔保債權總│擔保債權種│設定權利│權利人│
│    │落      │日期      │金額      │類及範圍  │範圍    │      │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼───┤
│    │花壇鄉南│104年11月 │500,000元 │104年11月 │2分之1  │李美鳯│
│ 1  │白沙坑段│16日      │          │10日之金錢│        │      │
│    │917地號 │          │          │借貸      │        │      │
├──┼────┤          │          │          │        │      │
│    │花壇鄉南│          │          │          │        │      │
│ 2  │白沙坑段│          │          │          │        │      │
│    │192建號 │          │          │          │        │      │
└──┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴───┘