彰化簡易庭民事-CHEV,106,彰簡,444,20180328,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 106年度彰簡字第444號
原 告 吳順生
訴訟代理人 黃惠華
被 告 周王明義
周王明仁 已遷出國外（
周王滋美 已遷出國外（
周王滋德
周王明禮
周王明智
周王明信 已遷出國外（
周王明忠 已遷出國外（
周王明孝 已遷出國外（
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年3月21日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。

查本件土地座落於彰化縣○○市○○段000地號，為本院所管轄，是依首揭規定，本院對本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

貳、本件被告等經合法通知未於言詞辯論期曰到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告等之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。

參、原告主張：

一、原告所有坐落於彰化縣○○市○○段000地號（下稱系爭土地），其上之抵押權登記，權利人為訴外人周王施苔，債權額比例為全部，擔保債權總金額為新台幣（下同）20,000元，存續期間自民國（下同）43年4月13日至43年5月12日，清償日期空白，利率每百元日息壹角參分，遲延利息每百元日息貳角，權利標的為所有權，設定權利範圍全部，債務人及設定義務人均空白（下稱系爭抵押權），有土地登記第一類謄本可稽。

二、按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1148條第1項定有明文。

又按請求權因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條，分別定有明文。

再消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間，有最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照。

三、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。

又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記乃抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之，有最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照。

四、經查，系爭土地為原告所有，原告與訴外人周王施苔間並無任何債權債務關係存在，且系爭抵押權為普通抵押權，登記日期空白，收件日期為43年，所擔保之債權，其消滅時效，縱自43年1月1日起算，至58年1月1日止，即已因15年未行使而罹於消滅時效，此有系爭土地登記謄本在卷可稽，且系爭抵押權至63年1月1日，已因5年除斥期間經過未實行而消滅。

而系爭抵押權係訴外人周王施苔（抵押權人）在95年12月4日死亡前即已逾民法第880條5年之除斥期間而消滅，故訴外人周王施苔即負有塗銷系爭抵押權之義務，則原告於訴外人周王施苔死亡後，依民法第767條第1項中段規定，請求訴外人周王施苔之全體繼承人即被告等將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬正當，從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告等將系爭抵押權之登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭抵押權因所擔保之債權請求權已罹於時效，且抵押權人於該債權之請求權罹於時效後，5年間不實行系爭抵押權，致系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，被告等均為本件抵押權人周王施苔之繼承人，因系爭土地公示登記現仍存有系爭抵押權登記，自屬對原告所有權有所妨害，爰依民法第767條第1項之規定提起本件訴訟，請求被告等塗銷系爭抵押權之設定登記等語。

六、並聲明：如主文第1、2項所示。

肆、被告等未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

伍、法院之判斷：

一、原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、除戶謄本等件為證，核屬相符，且被告等對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用第1項規定，視同自認。

堪認原告主張之事實為真實。

二、惟按繼承人自繼承開始時，除依法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；

因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第1148條第1項、759條定有明文。

次按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；

且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記（最高法院87年度台上字第2667號民事裁判意旨參照）。

查本件被告周王明義、周王明仁、周王滋美、周王滋德、周王明禮、周王明智、周王明信、周王明忠、周王明孝既為訴外人周王施苔之合法繼承人，既依法繼承訴外人周王施苔所遺留之存在於系爭土地上之系爭抵押權，然依原告所提之系爭土地之土地登記第一類謄本觀之，以權利人即訴外人周王施苔為系爭抵押權仍登記於系爭土地上，則認被告等迄今均尚未辦理繼承登記，又揆諸上揭條文及實務見解之意旨，本件原告訴請被告等塗銷系爭抵押權性質上為處分行為，可認系爭抵押權在未經被告等辦理辦理繼承登記前，不得塗銷，故認原告之主張，難謂有據。

三、從而，本件系爭抵押權在未經被告等繼承登記前，被告等尚無處分系爭抵押權之權能，則原告依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告等塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 彭品嘉
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│附表                                                                      │
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│編號│土地座落位置│面  積│抵押權設│抵押權登記收件│抵押權登│擔保債權總│
│    │            │（平方│定範圍  │     字號     │記日期  │金額      │
│    │            │公尺）│        │              │（民國）│（新台幣）│
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│    │彰化縣彰化市│      │        │民國43年彰化地│        │          │
│ １ │成功段168地 │ 182  │  全部  │政事務所彰字第│  空白  │  20,000  │
│    │號          │      │        │000355號      │        │          │
│    │            │      │        │              │        │          │
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