彰化簡易庭民事-CHEV,107,彰簡,126,20180808,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 107年度彰簡字第126號
原 告 黄河
訴訟代理人 施廷勳律師
複代理人 王將叡律師
被 告 黄景富
林瓊茹
上一人之
訴訟代理人 陳清福 住彰化縣○○市○○路○段00號
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國107年7月18日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認被告林瓊茹聲請本院106年度執全字第178號假扣押強制執行事件中對被告黄景富主張之債權金額新臺幣壹拾萬元不存在。

本院106年度執全清字第178號假扣押強制執行程序應予撤銷。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告黄河為坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、同段1401地號，使用地類別均為甲種建築用地之土地共有人，權利範圍各為84768分之6000及24504分之997（下稱系爭土地）。

自原告成為系爭土地共有人之數十年來，系爭土地均因存在共有關係，導致難以獲得合理、有效之利用。

嗣於民國（下同）106年1月前後，終於有系爭土地共有人出面聯繫、整合系爭土地多數共有人之意見，達成按土地法第34條之1規定出售系爭土地全部所有權之協議。

以下說明系爭土地共同出賣人黃國津等人（下稱共同出賣人）按土地法第34條之1規定辦理出售系爭土地全部所有權之過程如下：

(一)共同出賣人於106年4月27日寄發彰化光復路郵局160號存證信函通知未併同出售之系爭土地共有人黄火龍14人（含原告、被告黄景富）行使優先承購權。

(二)被告黄景富於106年5月8日寄發員林郵局217號存證信函表示願依土地法第34條之1規定，「優先承購秀水鄉馬鳴段1400、1401地號」。

原告亦於同年5月4日寄發彰化永安街郵局43號存證信函，向出賣人表示願依同一條件優先承購。

(三)共同出賣人接獲前開存證信函後，於106年6月16日按被告黄景富寄來之員林郵局217號存證信函所載地址「彰化縣○○鄉○○村○○巷0號」，寄發彰化光復路郵局212號存證信函通知被告黄景富訂於106年6月27日下午4時30分共同簽訂系爭共有土地之買賣契約，並請其當日備妥訂約金500萬元以給付買賣價款。

惟被告黄景富當日未到場。

(四)共同出賣人為免爭議，在106年6月28日再度寄發彰化永安街郵局56號存證信函通知被告黄景富於106年7月5日下午4時共同簽訂系爭共有土地之買賣契約，並請其當日備妥訂約金500萬元以給付買賣價款。

被告黄景富於7月5日到場，但向共同出賣人表示其僅願「承購出賣人之應有部分所有權」，不願按與其同樣主張優先承購權之原告共同按原應有部分比例承購系爭土地全部所有權。

經原告善意提醒被告此舉係違反土地法第34條之1規定，將喪失優先承購之權利，被告因而表示其要回去再考慮，包含被告之全體在場人因而約定於同年7月17日上午10時再會集簽約，更合意約定若有共有人於上開日期不到場，或到場後不訂約，或不依約給付應付價金，即視為放棄系爭土地之優先承購權，無需再另為催告。

(五)詎料，被告黄景富於106年7月5日竟再寄發員林郵局328號存證信函，推稱伊與地政士聯繫確定簽約時間後，再通知共同出賣人訂約時間云云。

惟如上陳，有意買賣之雙方均已合意約定在同年月17日上午10時簽訂系爭共有土地之買賣契約，不願任由被告黄景富一再拖延，遂即回以彰化永安街郵局61號存證信函，表明已在7月5日約定若上開日期不到場，或到場後不訂約，或不依約給付應付價金者，視為放棄系爭土地之優先承購權，無需再另為催告。

嗣後被告黄景富雖有在106年7月17日上午10時到約定簽約地點，但被告黄景富確定其「不願按其與同樣主張優先承購權之原告共同按原應有部分比例承購系爭土地全部所有權」，故被告黄景富確定對系爭土地無優先承購權。

(六)共同出賣人遂於106年9月12日寄發彰化府前郵局144號存證信函，通知未會同出賣之系爭土地共有人於同年月15日下午3時簽訂系爭土地買賣契約時到場領取應得買賣價款，通知後，無任何共有人表示異議或回覆不同意見。

(七)於共同出賣人簽訂系爭土地買賣契約並著手辦理土地移登記事務時，始發現被告黄景富所有之系爭二筆土地，權利範圍：公同共有48分之3之應有部分所有權竟在106年【7月18日】受鈞院民事執行處以106年度執全清字第178號假扣押強制執行事件通知地政機關辦理查封登記，因而無法繼續辦理系爭土地之買賣及履約事宜，而上開查封登記迄今仍在。

二、「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」、「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。

揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合」，最高法院分著有42年台上字第1031號、52年台上字第1922號等判例意旨可參；

「本件上訴人主張林錦雲與何敏嘉、張裕榮間就林錦雲所有系爭不動產應有部分之抵押權設定契約及買賣契約，均係通謀虛偽意思表示，但為被上訴人否認，是兩造就系爭抵押權與假處分所擔保之債權是否存在，顯有爭執，且該等債權之存否，攸關上訴人之債權能否實現，則上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故應認上訴人有即受確認判決之法律上利益」（臺灣高等法院臺中分院民事100年度上字第330號判決理由參照）。

經查，原告為系爭二筆土地之共有人及優先承購人，被告黄景富為阻撓原告承購系爭土地以消滅共有關係，竟與上開假扣押強制執行程序所載債權人即被告林瓊茹成立通謀虛偽合意，捏造並不存在之債權，由被告林瓊茹以該假債權向鈞院聲請假扣押裁定並據以聲請106年度執全清字第178號強制執行。

該執行名義所示債權是否真正存在等情，即攸關原告能否與系爭土地出賣人繼續履行買賣契約並取得系爭土地所有權，或一方有無違約責任等情。

而上揭法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認訴訟之判決將之除去。

從而原告提起本件確認訴訟，自有受確認判決之法律上利益，請鑒察。

三、被告林瓊茹聲請本院106年度執全清字第178號假扣押強制執行事件中對被告黄景富主張之債權不存在之理由如下：

(一)參員林郵局328號存證信函可知，被告黄景富於【106年7月5日】猶通知共同出賣人其主張優先承購系爭二筆土地所有權，並希望由伊指定承辦地政士云云，足徵被告黄景富當時應有一定之資力，否則豈會表示欲優先承購總價新臺幣4866萬4688元之二筆土地所有權？詎料，竟在被告黄景富表示上情後之〝13日〞，其所有系爭土地應有部分所有權即遭被告林瓊茹聲請鈞院假扣押強制執行，如此之時間，未免過於巧合。

再參被告黄景富先通知共同出賣人欲行使系爭優先承購權，嗣後卻藉故不到場，或到場後要求僅購買共同出賣人之應有部分所有權，或要求再延長簽約時間，均可見被告黄景富應係自始即無承購系爭土地之意，但卻又不同意共同出賣人按土地法第34條之1規定合法出售系爭土地所有權。

(二)參上開事實經過，足徵被告二人顯係出於阻撓系爭土地共同出賣人出售土地之目的，通謀虛偽合意製作不存在債權之文書證明，推由被告林瓊茹持向本院聲請假扣押強制執行。

依民法第87條規定，上揭被告二人通謀虛偽合意成立之債權顯屬無效，原告自得提起本件消極確認之訴以排除該等不實行為對原告合法行使土地法第34條之1規定賦予之權利之障礙。

四、原告請求本院撤銷106年度執全清字第178號假扣押強制執行程序之理由如下：

(一)按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第87條第1項、第184條第1項、第213條第1項、第242條、第767條第1項分有明文。

(二)經查，被告二人故意以背於善良風俗之方法，通謀合意捏造不實之債權藉以向鈞院聲請前開假扣押強制執行程序，按民法第87條第1項規定，渠等捏造之不實債權不生任何效力，且所為顯該當上開「故意侵權行為」。

而前開假扣押執行程序已對被告黄景富所有系爭土地應有部分所有權發生限制處分之效力，自屬對所有權之妨害，被告黄景富自得請求被告林瓊茹聲請本院撤銷假扣押執行程序，以回復損害發生前之原狀。

惟因被告黄景富本有意藉由假扣押效力之限制以阻撓原告依土地法第34條之1等規定價購及取得系爭土地所有權，故其即故意怠於行使權利，令假扣押查封效力繼續存在而不設法加以排除。

(三)被告黄景富怠於行使對系爭土地所有權能之行為，業已侵害原告對系爭土地之合法承購權，故原告自得代位行使被告黄景富對系爭土地之所有權能，並請求鈞院撤銷被告林瓊茹聲請法院所為不實之假扣押強制執行程序，以回復被告黄景富所有系爭土地應有部分未受限制登記前之狀態。

從而，原告爰按民法第242條及第184條第1項、第767條第1項等規定，代位請求判決如訴之聲明第二項所示。

五、惟若本院審理後認系爭債權存在，然如今亦已因原告代為清償而消滅，理由如下：

(一)按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。

第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。

但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕」、「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之」，民法第311條第1項、第2項及第326條分別定有明文。

(二)被告林瓊茹於上揭假扣押裁定及強制執行事件程序中，係執系爭債權聲請本院對被告黄景富所有系爭土地，權利範圍：公同共有48分之3之應有部分所有權為假扣押強制執行。

然因原告與被告黄景富均為系爭土地之共有人之一，故被告林瓊茹以系爭債權未受清償為由，聲請假扣押強制執行被告黄景富所有系爭土地公同共有所有權，已妨礙原告等系爭土地共有人依土地法第34條之1規定出賣系爭土地之合法權利。

(三)原告為能消滅系爭土地共有關係並早日解除系爭土地買賣契約效力對多數共有人之束縛，原告於107年1月11日以彰化南郭郵局存證號碼第9號存證信函通知被告林瓊茹，表示願代替被告黄景富清償系爭10萬元債務暨遲延利息，請被告林瓊茹於函到三日內回覆匯款資料以利清償。

詎被告林瓊茹收通知後，全然不予理會，原告因而於107年2月5日將代替被告黄景富清償被告林瓊茹之系爭10萬元債權本金加計自本票到期日106年6月30日起算至被告林瓊茹收受前揭存證信函翌日止按法定年息6％計算之利息3,206元，共103,206元「清償提存」於本院提存所。

(四)從而，無論系爭債權是否為被告二人通謀虛偽合意下虛構，如今至少已因原告代為全數清償之原因而消滅。

故原告訴請「確認被告林瓊茹聲請鈞院106年度執全字第178號假扣押強制執行事件中對被告黄景富主張之新臺幣10萬元債權不存在」、「本院106年度執全清字第178號假扣押強制執行程序應予撤銷」等請求，即屬有據。

六、並聲明：如主文所示。

七、對被告答辯所為陳述：

(一)被告黄景富及林瓊茹訴訟代理人二人於本院107年4月11日言詞辯論期日均稱被告林瓊茹或其配偶（二人均主張為被告黄景富之債權人）並無循法律途徑向法院訴請清償欠款；

被告林瓊茹訴訟代理人陳清福另稱黄景富欠伊之債務不止辦理本件假扣押程序之新臺幣（下同）10萬元，伊將系爭10萬元債權讓與給被告林瓊茹云云。

經查：①被告林瓊茹配偶即訴訟代理人陳清福，為陳清福地政士事務所負責人（址設彰化縣○○市○○里○○路0段00號），於彰化縣地政士公會登記之助理員包含被告林瓊茹在內。

可知被告林瓊茹或訴訟代理人陳清福地政士，均係對不動產交易實務、法規等方面嫻熟之人，合先說明。

②經查，若被告黄景富果有積欠被告林瓊茹訴訟代理人陳清福債務且不止10萬元，何以其僅以10萬元之債權聲請法院假扣押強制執行系爭「公同共有」且應有部分甚少即價值甚低之土地？而非為保障其債權，以手中之全部債權聲請對被告黄景富名下之「全部不動產」實施假扣押強制執行？足徵被告林瓊茹訴訟代理人所述，不符常情，亦悖於其從事地政士工作應有之專業知識。

③若被告林瓊茹訴訟代理人陳清福對黄景富之債權不止10萬元，其何以特別將其中10萬元之債權讓與其配偶即被告林瓊茹，再由其出面聲請假扣押強制執行？若被告林瓊茹聲請法院假扣押強制執行系爭「公同共有」土地之目的係在預防日後難以強制執行，則理應在假扣押執行後即進行追訴程序（例如聲請本票裁定或訴請給付票款），除避免因時間拖延而橫生枝節外，亦可早日受償，何況按被告林瓊茹訴訟代理人所述，被告黄景富積欠伊之債務遠不止於聲請假扣押保全之10萬元金額。

然何以其於106年8月14日引導民事執行處人員至系爭現場實施查封後，卻遲至上開言詞辯論期日，即將近【8個月】後，仍不進行追索程序？此舉顯然違反常情。

足證被告林瓊茹（實際上之執行者乃其訴訟代理人陳清福地政士）雖聲請假扣押強制執行系爭土地，但其目的根本不在於保全債權及避免日後難以強制執行，而係為妨礙系爭土地之合法買賣，至為灼然。

(二)按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證」、「上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責」，最高法院著有19年上字第385號、28年上字第11號等判例意旨可參。

又「事實為法律關係發生之特別要件者。

在消極確認之訴。

應由被告就其存在負舉證之責任。

在其他之訴。

應由原告就其存在負舉證之責任」（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。

次按「消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見89年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條）。

又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。

本件被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾文城於七十八年間向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任」、「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明」（最高法院90年度台上字第8號、79年度台上字第2722號等判決意旨參照）。

準此，有關被告林瓊茹聲請本院106年度執全字第178號假扣押強制執行事件中，其對被告黄景富主張之債權10萬元（下稱系爭債權）是否存在之事實，應由被告二人就消費借貸契約已成立、借款已交付之要件事實負舉證之責。

惟查，被告至今未提出任何證據資料以實其說，揆諸上揭最高法院判例意旨，應認原告所提消極確認之訴為有理由。

(三)次查，由鈞院卷內被告黄景富及林瓊茹之財產清冊觀之，黄景富名下公同共有之系爭土地，按系爭土地出賣價格計算（單價為每坪5萬5000元，該公同共有所有權價值304萬1543元；

而被告林瓊茹名下並無不動產或高價之動產，僅有些許不高之利息所得。

故就被告二人名下財產資料觀之，被告黄景富之資力顯優於被告林瓊茹，實無可能積欠被告林瓊茹系爭債權長期不還，再任由名下價值遠超過10萬元債權之系爭不動產遭被告林瓊茹聲請假扣押強制執行，復於假扣押後至今仍無清償之意；

矧被告林瓊茹亦僅聲請假扣押被告黄景富名下系爭不動產，於被告黄景富至今未償分文之狀況下，竟全無憑系爭本票進行追償程序，足證被告二人間之系爭債權純係通謀虛偽合意成立，目的僅係為憑之聲請假扣押系爭土地應有部分，以妨礙系爭土地共有人出賣，至為灼然。

(四)再查，被告黄景富名義所寄即「通知共有人主張優先承買」之存證信函，均係在【彰化縣○○市○○路○段000號】之員林郵局寄出，而員林郵局距離黄景富位於【彰化縣○○鄉○○村○○巷00號】之住所，長達約31公里、半小時以上之車程，距離被告林瓊茹夫妻位在【彰化縣○○市○○路○段00號】之地政士事務所，則僅約500公尺、短短2分鐘之車程，足徵被告黄景富名義所寄上揭「主張優先承買」之存證信函，顯係委由被告林瓊茹或其配偶陳清福代撰及投遞。

另由被告林瓊茹所提民事聲請假扣押狀附件不動產買賣契約書可知，該買賣契約書乃系爭土地共有人為通知黄景富而隨存證信函一併寄送被告黄景富之相關資料，顯然是被告黄景富「主動」將系爭不動產買賣契約書交給被告林瓊茹夫妻作為聲請假扣押之證物使用，否則林瓊茹並無機會可取得該買賣契約書。

故由上情足以推知：被告黄景富在收受系爭土地共有人所寄通知優先承買之存證信函後，即委由陳清福地政士辦理「阻止出賣」事宜，嗣後因而由渠等代為從員林郵局投遞存證信函，被告黄景富再簽發交付並無債權存在之系爭本票債權及交付系爭不動產買賣契約書等資料，由被告林瓊茹出面向本院聲請對黄景富假扣押，以遂渠等目的。

(五)末查，原告已於107年2月5日代替被告黄景富清償被告林瓊茹之系爭10萬元債權暨其利息，揆諸常情，被告林瓊茹既已受清償，論理上，其應將對系爭土地之假扣押程序撤回，以領取假扣押時提存於鈞院之擔保金。

詎被告林瓊茹至今仍未撤回對系爭土地之假扣押，對照其僅因系爭債權即對被告黄景富聲請假扣押、至今未對黄景富提起訴訟追償等作為，顯然皆前後矛盾。

(六)另關於原告因代償被告黄景富對被告林瓊茹之系爭債權並請求撤銷本院106年度執全清字第178號假扣押強制執行程序部分之主張及其間法律關係，唯恐誤會，特再向本院陳明如下：①原告已於107年2月5日代替被告黄景富清償被告林瓊茹憑之聲請本院假扣押強制執行之系爭債權本金，加計自本票到期日106年6月30日起算至被告林瓊茹收受通知清償之存證信函翌日止按法定年息6％計算之利息3,206元，共103,206元，以「清償提存」方式提存於本院提存所。

從而無論系爭債權是否為被告二人通謀虛偽合意下虛構，如今至少已因原告代為全數清償之原因而消滅。

②按「假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定。

第五百二十八條第三項、第四項之規定，於前項撤銷假扣押裁定準用之。

假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之。

第一項及前項聲請，向命假扣押之法院為之；

如本案已繫屬者，向本案法院為之」，民事訴訟法第530條定有明文。

又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使」，最高法院著有69年台抗字第240號判例意旨可參。

③原告代位被告黄景富對被告林瓊茹清償系爭債權債務後，該假扣押程序主張之債權即告消滅，被告黄景富本得依前揭民事訴訟法第530條規定，以「假扣押之原因消滅或其他命假扣押之情事變更」為由，聲請假扣押法院撤銷假扣押裁定及強制執行程序，以回復系爭土地未遭限制登記即假扣押之狀態，維護所有權能之完整；

被告黄景富怠於行使該項權利即聲請撤銷假扣押裁定及強制執行程序，原告自得本於債權人之地位，代位被告黄景富行使前開權利；

另原告亦得代位被告黄景富行使系爭土地應有部分所有權之物上請求權，請求回復系爭土地所有權被假扣押強制執行前之狀態。

(七)被告之訴訟代理人陳清福所出示之存摺係陳清山所有，否認該筆匯款與借款有關。

被告所述顯然不符常情，且前後不一致，又無法證明有交付借款予被告黄景富之事實。

貳、被告答辯：

一、被告黄景富部分：

(一)系爭土地於105年強制分割，被告以為分割完後就可以正常在那邊生活，不知道後來原告又撤銷欲將系爭土地出租。

被告有欠被告林瓊茹之訴訟代理人陳清福債務，但其未對被告提告，另對存證信函之形式真正不爭執。

(二)系爭土地本身不是被告要買，是被告姊夫要買，被告沒有那麼多之財力可以購買，被告沒有錢，且被告與被告林瓊茹之訴訟代理人陳清福間確實有借貸關係。

二、被告林瓊茹部分：

(一)10萬元是去年被告黄景富跟被告之訴訟代理人陳清福表示其母親生病要看病才借錢，1個月後被告黄景富沒有還，被告之訴訟代理人陳清福就將債權轉讓予被告，且被告黄景富所欠之錢不只這些，雖有對被告黄景富提起假扣押，但沒有提起訴訟。

對於存證信函形式真正不爭執。

(二)被告黄景富因長期工作不順向被告及被告之訴訟代理人陳清福商借生活費或兒子註冊費每次2至3萬元不等，不下十餘次，基於同學之情誼不好意思，又金額不大不好意思請他逐次開立本票或借據，所以沒憑據對其求償。

最後一次借款10萬元，其係稱若母親90幾歲看病要用錢，又稱土地處理好之後會立即還錢，才會同意借錢，本次借款因為金額較大，所以有要求開立本票。

豈知其借錢之後到期要求還款竟表示沒錢。

為此方具狀對其進行假扣押之程序。

但被告並無其他利於執行求償之財產。

僅存公同共有之土地。

但該查封標的目前價值確實偏低，唯恐執行後不足求償所以遲未進行拍賣之求償動作。

僅係以假扣押之手段期待被告黄景富能自行清償債務，絕非原告所稱係為妨礙系爭土地之合法買賣。

又因被告黄景富都能在系爭土地全部出賣時表示要優先承購，可見被告黄景富具有相當之財力，才有辦法表示要購買數千萬之不動產。

(三)被告與原告並不認識，原告稱其有提存，但被告不可能去領，至於被告之訴訟代理人陳清福與被告黄景富間之金錢往來，有被告之訴訟代理人陳清福匯款至被告黄景富於臺灣銀行之帳戶為證，有一筆10萬元，其他都是以現金方式給付。

(四)原告所提之言詞辯論意旨狀內容,純屬原告個人之猜測，不能因此斷定原告所主張之事實為真。

且債權本來是被告黄景富欠被告之訴訟代理人陳清福，是被告黄景富未還，在被告之訴訟代理人陳清福需要用錢時跟被告商量，由被告匯款予陳清福，再由其將債權讓與予被告。

且都有借款之轉帳紀錄。

三、均聲明：請求駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。

參、得心證之理由：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。

查原告與被告黄景富為系爭土地之公同共有人關係，而系爭土地上存在以被告林瓊茹之名義為假扣押登記之債權，惟該債權存在與否，攸關原告能否與系爭土地之出賣人繼續履行買賣契約，並使其系爭土地之所有權，則被告林瓊茹之債權是否繼續存在，足以影響原告就系爭土地於私法上之財產權有受侵害之危險，而此危險可藉由確認判決予以除去，應認原告提起本件確認系爭債權不存在等之訴訟，自有確認利益。

二、原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本、存證信函等件為證，復經本院依職權調閱本院106年度司票字第117號非訟事件卷宗、本院106年度裁全字第419號、106年度執全字第178號保全程序卷宗核閱屬實，且為兩造等所不爭執，此部分之事實，應堪認屬實。

惟被告黄景富以其與被告林瓊茹之訴訟代理人陳清福間確實有借貸關係等語置辯；

另被告林瓊茹亦以被告黄景富因長期工作不順向被告及被告之訴訟代理人陳清福商借生活費或兒子註冊費每次2至3萬元不等，不下十餘次，基於同學之情誼不好意思，又金額不大不好意思請他逐次，開立本票或借據，所以沒憑據對其求償，最後一次之借款係10萬元，係因被告黄景富以母親治病需要用錢為由，伊方出借等語置辯。

三、經查：

(一)按上訴人係否認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責（最高法院28年上字第11號民事判例意旨參照）。

次按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號民事裁判意旨參照）。

再按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。

如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號民事裁判意旨參照）。

本件原告訴請確認被告林瓊茹聲請本院106年度執全字第178號假扣押強制執行事件中對被告黄景富主張之債權不存在，核其所提起之訴訟性質為消極確認之訴，且被告林瓊茹、黄景富主張確有系爭債權存在，揆諸上揭實務見解之意旨，按舉證責任分配之原則，被告等間係主張系爭債權存在，則被告等間應就系爭債權存在（即被告間有借款之合意及借款之交付）之事實盡舉證責任，先予敘明。

(二)本件被告林瓊茹辯稱被告黄景富因長期工作不順向被告及被告之訴訟代理人陳清福商借生活費或兒子註冊費每次2至3萬元不等，不下十餘次，基於同學之情誼不好意思，又金額不大不好意思請他逐次開立本票或借據，所以沒憑據對其求償。

最後一次借款10萬元，其他都是以現金方式給付等語置辯。

惟依被告林瓊茹所提之臺灣銀行取款憑條、存入憑條及原告所提出之被告黄景富開立之面額10萬元之本票對照觀之，可證明被告之訴訟代理人陳清福於106年1月9日自其於臺灣銀行名下所有之帳戶取款10萬元，並匯入被告黄景富於臺灣銀行名下所有之帳戶內，而被告黄景富以被告林瓊茹之訴訟代理人陳清福為受款人所開立本票之票面金額亦同為10萬元，再者，被告林瓊茹之訴訟代理人陳清福另稱其已將對被告黄景富之債權讓與被告林瓊茹，並提出存摺明細為憑，然就該存摺明細觀之，被告林瓊茹於106年6月20日匯款10萬元至被告林瓊茹之訴訟代理人陳清福之帳戶內，可認被告林瓊茹與其訴訟代理人陳清福間僅有10萬元債權移轉之事實，復就本院106年度司票字第117號非訟卷宗及106年度裁全字第178號、106年度執全字第419號執行卷宗觀之，被告林瓊茹向本院聲請對被告黄景富保全裁定及執行之金額亦為10萬元，由此益可證被告林瓊茹與被告黄景富間所存在之債權債務關係確為10萬元。

至於被告林瓊茹之訴訟代理人陳清福辯稱交付被告黄景富之其他借款以現金方式給付等語，然僅空言主張，並未能就交付借款予被告黄景富及兩造確有借款合意之事實提出證據以實其說，實難為其有利之認定，故其此部分之辯稱，委無足採。

(三)復按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。

第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。

但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。

債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，此有民法第311條第1項、第2項、第326條分別定有明文。

次按由民法第312條及同法第311條之規定合併觀之，就債之履行有利害關係之第三人，為債務人清償債務時，縱債務人有異議，債權人仍不得拒絕其清償，而第三人得就其清償之限度，代位債權人行使其對債務人之權利（最高法院85年度台上字第1821號民事裁判意旨參酌）。

又按所謂清償提存，係債務人以消滅債務為目的，將給付物為債權人寄存於提存所之行為，債權人受領遲延時，清償人自得依提存方法以免除其債務（最高法院100年度台上字第1882號判決意旨參照）。

查被告林瓊茹對被告黄景富名下所有系爭土地為保全強制執行程序，已妨礙原告等就系爭土地合法權利之行使，原告基於對系爭土地具有利害關係人之地位，於107年2月5日代被告黄景富對被告林瓊茹所積欠之系爭債權及其所生之利息共計103,206元提存於本院提存所，此有原告所提之提存書附卷可稽。

基此，被告黄景富對被告林瓊茹所積欠系爭債權業經清償而消滅，然被告林瓊茹聲請本院對被告黄景富名下所有系爭土地為保全強制執行程序，仍為註記於系爭土地上，揆諸前揭實務見解之意旨，既被告林瓊茹對被告黄景富所存在之系爭債權已業經原告代被告黄景富所為清償提存而消滅，現被告黄景富怠於行使對系爭土地所有權能之行為，原告自得代位被告黄景富請求本院撤銷被告林瓊茹對系爭土地所為之保全執行程序，洵屬有據。

四、綜上所述，本件被告黄景富對被告林瓊茹所積欠之系爭債權，既因原告基於利害關係人所為代被告黄景富清償提存而使系爭債權消滅，則被告林瓊茹與被告黄景富間自無債權債務關係，原告以此事實訴請確認被告林瓊茹聲請本院106年度執全字第178號假扣押強制執行事件中對被告黄景富主張之債權金額新臺幣壹拾萬元不存在及原告自得依民法第242條、第184條第1項、第767條第1項之規定代位被告黄景富請求本院106年度執全清字第178號保全執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。

肆、末按得為宣告假執行之判決，以適於強制執行者為限。而確認判決者，於判決確定時，即發生該判決所確認之法律關係存否之效果，並不待強制執行，故確認判決並非強制執行法上之執行名義，無使用國家之公權力予以強制執行之餘地，此與給付判決係命被為一定行為或不行為者有別（最高法院70年度台上字第3713號判決意旨參照）。

又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

法條既明定命為一定意思表示之給付判決，於判決確定時，視為已為意思表示，則如許宣告假執行，使為意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合。

故命為一定意思表示之給付判決，其於判決尚未確定前，固無強制執行可言，而不得宣告假執行，即日後確定，亦無待於執行。

本件原告訴之聲明第1項均為確認之訴，而訴之聲明第2項則為被告等為一定意思表示之給付之訴，在性質上皆不適於強制執行，故本院不予以依職權宣告假執行，併予敘明。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
書記官 彭品嘉