彰化簡易庭民事-CHEV,108,彰簡,200,20190611,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 108年度彰簡字第200號
原 告 柯吉祥

被 告 林榮木
謝旭初
林芬瑛
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），，曾經其父柯淵澄於民國58年8月12日設定抵押權登記（下稱系爭抵押權）予謝碧連。

原告對其父向謝碧連借款一事不清楚，是土地要分割時才知道有設定抵押權，對被告等人感到抱歉，並願負擔訴訟費用。

系爭抵押權存續期間已於59年1月4日屆滿，系爭抵押權擔保之債權請求權於74年1月5日已逾15年，罹於時效而消滅，謝碧連復未於消滅時效完成後實行系爭抵押權，依民法第125條、第880條之規定，系爭抵押權已消滅。

又謝碧連於101年8月26日死亡，被告3人為謝碧連之繼承人，尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，爰依民法第759條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。

並聲明：被告應將系爭抵押權辦理繼承登記，再將該抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：對其母謝碧連曾借款給原告之父並不知情，亦不知有無還款，謝碧蓮之繼承人只有被告3人，其等未聲明拋棄繼承，原告50年後才來告其等，讓其等花很多精神應訴，法律上雖給原告方便，但其母借錢給原告之父是做好事，事後其等卻因此變成被告，願接受原告之道歉，但訴訟費用應該由原告負擔等語，資為抗辯。

並聲明：(一)原告之訴駁回。

(二)訴訟費用由原告負擔。

三、原告主張之上情，業據提出土地登記第一類謄本、謝碧連繼承系統表、謝碧連與被告、原告與柯淵澄之戶籍謄本、臺灣臺中地方法院家事法庭函等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。

四、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125條前段、第128條前段、第880條、第767條第1項中段分別定有明文。

經查，系爭抵押權之清償期末日為59年1月4日，所擔保之債權請求權已於74年1月4日因罹於15年之消滅時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後，5年間即於79年1月4日前未實行抵押權，系爭抵押權即因而消滅。

系爭抵押權既已消滅，抵押權登記之存在自係對原告之所有權造成妨害，而被告為抵押權人謝碧連之繼承人，故原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據。

五、又抵押權消滅後，抵押權人死亡時，抵押人得逕以抵押權人之繼承人為被告，訴請塗銷抵押權登記，而無須請求繼承先辦理抵押權繼承登記，蓋抵押權既已經消滅，其繼承人自無抵押權可得繼承，而僅負塗銷該抵押權登記之義務（74廳民一字第118號研究意見可參）。

查被告之被繼承人謝碧連於101年8月26日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可佐，被告繼承謝碧連之財產時，系爭抵押權早已消滅，已如前述，依上開說明，被告並未繼承系爭抵押權，而僅負有塗銷該抵押權登記之義務，故原告請求被告辦理系爭抵押權繼承登記部分，容有未合。

六、從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

至其請求被告辦理系爭抵押權繼承登記，則無理由，應予駁回。

七、本件係命被告為一定之意思表示之判決，性質上不宜假執行，自毋庸依職權宣告假執行，併此敘明。

八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；

因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第79條第81條第2款定有明文。

本件原告敗訴部分，應由原告負擔該部分之訴訟費用，然原告勝訴部分，本院審酌本件訴訟係因原告欲塗銷抵押權及訴訟之利益應歸諸原告，被告已因抵押權遭塗銷而蒙受損失，被告所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若再令被告負擔訴訟費用，恐非事理所平，且原告亦當庭表示願意負擔本件訴訟費用，爰依上開規定，諭知由原告負擔訴訟費用，藉以平衡雙方之利益，方屬公允。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第81條第2款。

中 華 民 國 108 年 6 月 11 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 范馨元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 施惠卿
附表：
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│編│土地坐落    │所有權人暨│設定權利│抵押權人│抵押權登記內容                │
│號│            │權利範圍  │範圍    │        │                              │
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│1 │彰化縣伸港鄉│柯吉祥、  │24分之4 │謝碧連  │收件年期：58年                │
│  │伸南段723地 │24分之4   │        │        │字號：彰和字第002361號        │
│  │號          │          │        │        │登記日期：58年8月12日         │
│  │            │          │        │        │擔保債權總金額：新臺幣5萬元   │
│  │            │          │        │        │存續期間：自58年7月30日至59年1│
│  │            │          │        │        │月4日                         │
│  │            │          │        │        │清償日期：59年1月4日          │
│  │            │          │        │        │證明書字號：58彰和字第000397號│
│  │            │          │        │        │設定義務人：柯淵澄            │
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