彰化簡易庭民事-CHEV,102,彰簡,561,20131129,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 102年度彰簡字第561號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 李憲文
被 告 李鴻銘
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣1,880元由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠原告前為請求清償借款向本院聲請對債務人張良榮所有財產即坐落彰化縣彰化市○○段000○000○000○000○0地號土地應有部分各為5分之1，以台灣台北地方法院96年度票字第36008號本票裁定暨確定證明書為執行名義聲請強制執行（本院101年度司執字第50311號），其中彰化市○○段000○000○0地號土地（下稱系爭土地）以新台幣（下同）921,720元拍定，執行法院隨即於民國102年9月27日製作分配表（下稱系爭分配表），並定期於102年10月22日實施分配，原告遂於分配期日前即102年10月14日依強制執行法第39條之規定，對系爭分配表次序5、11聲明異議，並就異議事項提起訴訟並為訴訟之證明，故原告於法定期間內向本院提起分配表異議之訴。

按最高法院69年度台上字第35號、70年度台上字第1488號判決意旨參照，抵押權基於其從屬性，必須其主債權有效存在時，始生效力，尚不能因有抵押權設定登記，即謂其所擔保之債權必然存在。

再按最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照，查被告就系爭土地雖於95年10月5日設定登記第一順位抵押權30萬元（下稱系爭抵押權），惟依上開說明，仍應以被告對債務人張良榮有債權存在為前提，否則被告就系爭土地所設定之最高限額抵押權失所附麗，失其效力。

㈡債務人張良榮於原告之放款當期交易明細表所示，債務人張良榮自第四期起每月5日應還款之本息為20,265元，債務人張良榮最後一期正常還款日為95年7月5日，後即自95年8 月5日起未正常還款（95年8月7日始補繳12,569元），債務人張良榮因繳款困難於95年11月6日依「中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制」向最大債權銀行即原告申請債務協商，前開協商經達成協議，債務人張良榮應於95年12月起分120期，每月10日以21,045 元依各債權銀行比例清償各項債務。

惟債務人張良榮自96 年3月10日起即又毀諾未再如期繳款。

次查，債務人張良榮所簽發之30萬元本票，發票日期為95年10月5日，與債務人張良榮原貸款繳款逾期日95年8月5日，兩者時間點僅距2個月，顯見債務人張良榮當時資力已陷入無法清償債務狀態，又藉以與債權銀行債務協商期間所有債權人將暫停法律訴追程序，遂惡意與被告通謀簽立本票30萬元並設定系爭抵押權，系爭抵押權擔保之債權不存在，被告與債務人張良榮間實則無債權債務關係及交付借款之事實。

又按最高法院89年度台上字第505號判決意旨參照，票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。

故被告於系爭執行案件所提出債務人張良榮所簽發之系爭本票，尚不能憑此即足證明被告與債務人間確有消費借貸關係存在。

倘被告承系爭執行案件參與分配提出之本票30萬元係債務人張良榮作為向被告借款之擔保，是系爭本票交付之原因關係即為消費借貸，則原告對於債務人張良榮與被告間有消費借貸關係不爭執，但原告否認有交付借款的行為，即系爭抵押權擔保之債權，依前揭說明，被告就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任。

原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，被告與債務人張良榮間無交付借款之事實。

另原告認為被告與張良榮間有借貸的情況，只是普通的債權存在，效力不能及於系爭抵押權，因為借貸日期是在95年10月4日，而系爭本票是開立95年10月5日。

為此提起分配表異議之訴，請求被告於本院101年度司執字第50311號強制執行事件於102年9月27日製作之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序5、11債權人即被告受分配之第一順位抵押權419,737元（加計利息）、執行費12,200元應予剔除，不列入分配等情。

並聲明：⒈本院101年度司執字第50311號強制執行事件於102年9月27日所作成之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序5、11債權人即被告李鴻銘受分配之第一順位限額抵押權419,737元、執行費12,200元應予剔除，不列入分配。

⒉訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：被告是經過被告姐姐李雅芬介紹認識張良榮，李雅芬跟黃瀛誼代書是很熟的朋友，張良榮與黃瀛誼代書有認識，被告認識黃瀛誼代書，債務人張良榮透過李雅芬之介紹，提供不動產設定抵押權向被告借款3次，被告因從事中古車買賣，本身都有幾十萬元的現金，被告有借30萬元給張良榮，約定先收3個月的利息，利息以8分計算，所以一開始先扣7,200元，實際交給張良榮292,800元，並設定抵押權，都交給黃瀛誼代書辦理。

第一次張良榮借款30萬元（於90年5月31日設定抵押權登記），於91年11月初還清借款，被告於91年11月5日塗銷抵押權登記。

第二次借款30萬元（於93年1月6日設定抵押權登記），張良榮於94年5月底還清借款，被告於94年6月1日塗銷抵押權登記。

第三次借款30萬元（95年10月5日設定抵押權登記），此有彰化縣異動索引表可稽。

張良榮繳息3個月後就未再繳付利息。

且被告於99年聲請本院強制執行（99年度執乙字第15714號），因拍賣4次無人應買，法院於100年1月18日撤回強制執行事件。

查上開抵押權設定完成經由訴外人黃瀛誼代書通知，在95年大概10月份在彰化市金馬路黃瀛誼代書事務所交現金給張良榮，並當場簽發30萬元本票為借款證明之收據，代書黃瀛誼可以作證，張良榮之前每月以現金繳納利息，都是寄放黃瀛誼代書轉交予被告。

被告與張良榮間在90年5月既有債權債務關係，這期間有借有還，利息繳付正常，原告稱張良榮於95年8月5日起未正常還款，因繳款困難於95年11月6日申請債務協商…云云，被告無法得知債務人張良榮有債務協商之事，如果被告得知此事一定不會借貸予張良榮，其當然也不會坦白告知。

張良榮自96年1月5日起迄今未繳付本息，被告也是受害者，原告之主張無理由等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：㈠被告持有訴外人張良榮所簽發發票日95年10月5日、到期日96年1月4日到期、金額30萬元之本票1紙，並持向本院聲請本票裁定強制執行，經本院核發98年度司票字第425號民事裁定確定在案。

㈡債務人張良榮所有之彰化縣彰化市○○段000○00000地號土地應有部分各5分之1，於95年10月5日設定金額30萬元之第一順位一般抵押權予被告。

㈢債務人張良榮因積欠多人債務，經債權人之一即中國信託商業銀行股份有限公司對其所有前項土地聲請強制執行，經本院以101年度司執字第50311號清償債務強制執行事件拍定，兩造均以渠等為張良榮之債權人分別聲請併案執行，均經列為上開土地拍定所得分配表之債權人，被告以本院核發98年度司票字第425號民事本票裁定為執行名義，且列為第一順位抵押權人得優先受償。

四、本院得心證之理由：按若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。

雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，仍需視主張債權不存在之債務人提出之抗辯事由為何，以定其舉證責任之分配，自不得謂提起消極確認之訴，即一概應由被告負舉證之責。

查被告以訴外人張良榮向其借款，並交付其所簽發發票日95年10月5日、到期日96年1月4日、金額30萬元之本票1紙予被告，雙方有金錢借貸契約關係存在，張良榮於95年10月5日將所有系爭土地設定債權總額30萬元之一般抵押權予被告，以為擔保，並登記在案，原告為訴外人張良榮之債權人，則對於被告與訴外人張良榮間係因借貸關係而設定系爭抵押權不予爭執，惟否認被告有交付借款之事實，按金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，經查，替被告與訴外人張良榮代辦系爭抵押權設定登記事宜之代書即證人黃瀛誼到庭證稱：30萬元借款係被告委託訴外人李雅芬交予伊，伊再交付予張良榮，張良榮取款時當場簽發上開本票，伊再將本票交付被告，係先送件設定抵押權，再交付借款等語在卷，故被告就交付金錢之事實，已盡舉證之責任，故原告主張被告並未交付借款予訴外人張良榮，系爭抵押權所擔保之債權不存在，顯無足採。

五、從而，原告主張被告持有訴外人張良榮所簽發發票日95年10月5日、到期日96年1月4日、金額30萬元本票1紙之原因借貸關係不存在，故被告對張良榮所有坐落彰化縣彰化市○○段000 ○00000地號土地應有部分各5分之1於95年10月5日設定金額30萬元之抵押債權不存在，因此請求本院101年度司執字第50311號強制執行事件於102年9月27日製作之民事執行處強制執行金額計算書分配表，其中次序5被告受分配之執行費12,200元及次序11債權人即被告受分配之第一順位抵押權419,737元，均應予剔除，不列入分配，顯無理由，不應准許，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
書記官 吳政峯