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臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 102年度彰簡字第564號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 柯艾玉
被 告 顏嘉滿
被 告 郭耀宗
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣1,000元由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告顏嘉滿經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告對被告顏嘉滿已依執行程序取得本院101年度司執字第1002號債權憑證在案，被告顏嘉滿應清償原告新台幣（下同）65,560元，及自民國96年12月11日起至清償日止，按年息18.25%計算之利息，並自97年1月12日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金，並賠償督促程序費用1,000元，是以雙方確實有債權債務存在關係。
原告屢經催討，被告顏嘉滿皆未清償，原告遂向本院民事執行處聲請對被告顏嘉滿名下之財產強制執行（本院102年度司執字第13014號），始發現被告顏嘉滿於96年9月5日將如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定1,200,000元之普通抵押債權（下稱系爭抵押權）予被告郭耀宗，系爭不動產因被告間設定普通抵押權高達1,200,000元，致本案拍賣無實益，原告無法自系爭不動產取償，故原告自有確認利益。
依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物權以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自該系爭抵押權債權最新謄本資料得知，抵押債權之利息、遲延利息、違約金及清償日期皆記載為「無」，顯與常理有違，被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除系爭抵押權擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存在恐有可議之處。
嗣被告等就系爭標的設定抵押權，恐因被告顏嘉滿是在明知自身負債無力清償之情況下，為免名下資產受債權人追償，而為系爭抵押權之設定，致原告無法就系爭不動產取償之可能，因為系爭抵押權是120萬元，請被告郭耀宗提出借出120萬元的證據，且被告間是同居人，等同親戚關係，所以原告認為被告間之間的借貸是不存在的，主張被告間之借貸為通謀虛偽意思表示。
按最高法院42年度台上字第1031號判例、93年度台上字第1987號判決意旨參照，本案原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，原告應有即受確認判決之法律上利益。
次按最高法院19年度上字第385號、42年度台上字第170號判例、70年度台上字第1488號裁判及司法院院字第2269號解釋意旨參照，本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是被告等應就有交付金錢、確有系爭抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。
又被告顏嘉滿復怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自己名義，行使權利，爰依民法第113條、第767條、第242條等規定，確認被告間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告顏嘉滿請求被告郭耀宗塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為等語。
並聲明：㈠確認被告間就如附表所示不動產於96年9 月5日所為設定擔保金額1,200,000元之債權不存在。
㈡被告郭耀宗應將如附表所示不動產於96年9月5日向彰化縣彰化市地政事務所以收件字號96年彰資字第167360號所為之抵押權登記應予以塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠被告郭耀宗部分：被告顏嘉滿跟其認識7、8年，被告顏嘉滿在95、96年間知道其那時有賣房屋，有跟其借錢，被告顏嘉滿借錢時說的很好聽，跟其說去登記抵押權就可以了。
被告顏嘉滿向其借錢之後，二人才同居5年，被告顏嘉滿騙了其6、700萬元，被告顏嘉滿說欠銀行卡債，還要繳貸款，都由其替被告顏嘉滿繳納，直至其發生車禍就遭被告顏嘉滿趕出來等語置辯。
並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡被告顏嘉滿未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被告顏嘉滿積欠原告借款65,560元，及自96年12月11日起至清償日止，按年息18.25%計算之利息，並自97年1月12日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金，及督促程序費用1,000元未清償，經原告向本院取得97年度司促字第7643號支付命令，並換發本院101年度司執字第1002號債權憑證在案。
㈡被告顏嘉滿於96年9月5日將其所有如附表所示之土地及建物設定擔保金額120萬元之一般抵押權予被告郭耀宗，並登記在案。
五、按民法第87條第1項規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。
但不得以其無效對抗善意第三人。
第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；
又按借貸關係是否出於通謀虛偽意思表示，與借款是否確實支付，並無必然之關係，不即表示未有效成立借貸，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或有無借款之交付，即謂該借貸係通謀虛偽而成立。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號判例、17年上字第917號判例參照），故原告主張被告間之借貸關係及系爭不動產之抵押權設定行為均屬通謀虛偽意思表示云云，此應由原告負舉證責任。
查被告顏嘉滿雖積欠原告上開債務未清償，尚難以此即謂債務人所為任何關於財產之處分行為均係通謀虛偽意思表示，且被告二人縱曾為同居人，復不能因契約當事人間有特殊親誼關係，即為渠等間借貸關係及抵押權設定物權行為係通謀虛偽而無效之論斷，原告仍應就被告等間有表意人與相對人互相故意為非借貸及設定抵押權真意之表示提出積極之證據，惟原告並未提出任何積極證據以實其說，則其上開主張礙難採信。
六、綜上，原告主張被告間關於系爭抵押權設定之物權行為係屬無效，顯屬無據。
從而，原告請求確認被告間就如附表所示不動產於96年9月5日所設定擔保金額120萬元之債權不存在，被告郭耀宗應將如附表所示不動產於96年9月5日向彰化縣彰化市地政事務所以96年彰資字第167360號收件字號所辦理之抵押權登記應予以塗銷，為無理由，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 吳政峯
附表：
土地部分：
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│土地坐落 │地目│面積 (平方公尺) │權利範圍│所有權人│
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│彰化縣彰化市延平段│ 建 │118 │全部 │顏嘉滿 │
│4之77地號 │ │ │ │ │
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建物部分：
┌────┬────┬────┬─────┬────┬────┬────┐
│建 號│門牌 │基地坐落│建築式樣主│建物面積│權利範圍│所有權人│
│ │ │ │要建築材料│ │ │ │
│ │ │ │及房屋層數│ │ │ │
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│彰化縣彰│彰化縣彰│彰化縣彰│鋼筋混凝土│第一層62│全部 │顏嘉滿 │
│化市延平│化市寶山│化市延平│加強磚造2 │.25 平方│ │ │
│段1822建│路126巷 │段4之77 │層 │公尺、第│ │ │
│號 │3弄13號 │地號 │ │二層62.2│ │ │
│ │ │ │ │5平方公 │ │ │
│ │ │ │ │尺，合計│ │ │
│ │ │ │ │124.5平 │ │ │
│ │ │ │ │方公尺 │ │ │
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