彰化簡易庭民事-CHEV,105,彰簡,70,20160525,1

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 105年度彰簡字第70號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 曾家宜
范志賓
被 告 蔡冬柏
林重雄
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於中華民國105年5月13日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、原告主張：

一、先位聲明部分：㈠被告蔡東柏於民國（下同）88年1月29日向原告申請卡號0000000000000000號之信用卡，至104年12月20日止，尚積欠消費借款新臺幣（下同）104,409元，並連帶賠償督促程序費用157元未清償。

被告蔡東柏竟為避免因積欠債務問題，於103年4月28日將其因拍賣取得之坐落於彰化縣鹿港鎮○○段000地號之土地，應有部分二分之一（下稱系爭土地），設定200萬元之抵押權與被告林重雄，被告二人間之行為，顯係通謀意圖脫產，致原告聲請拍賣系爭土地，執行無實益。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；

又按確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責，有最高法院42年度臺上字第170號、20年上字第709號判例可參。

是依上開判例要旨，原告否認系爭抵押債權之事實存在，被告等自應就其主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細記錄等，是否確有借貸之事實）負舉證責任。

此乃就接近證據之難易言，雙方當事人對於抵押債權是否虛偽之事實，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，始符合正義公平之原則，而被告等二人間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告等所掌握，因此被告等二人自始即接近及持有財務資料，自應由被告等二人舉證較諸原告為合理且簡單。

再者，私人之買賣或借貸，未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利用以債作價而逃避債權人藉由強劍執行滿足債權者，時有所聞，況且本件被告林重雄乃被告蔡東柏之友人，被告蔡東柏對原告負有借款債務，於可能將受強制執行之敏感時間，竟將系爭土地以設定系爭抵押權登記予被告林重雄，就被告間之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。

㈢債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。

系爭抵押權既屬被告間通謀虛偽意思表示所設定，被告間既無系爭抵押權擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自不生效力。

而原告為被告蔡東柏之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告蔡東柏怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定之登記。

從而，原告訴請確認被告間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之借款債權不存在，並代位被告蔡東柏請求被告林重雄應將系爭抵押權設定登己予以塗銷，於法有據。

㈣並聲明：⒈確認被告等二人就被告蔡東柏所有系爭土地，於103年4月28日彰化縣鹿港地政事務所鹿登資字第027010號收件，設定200萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

⒉被告林重雄應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。

⒊訴訟費用由被告等共同負擔。

二、備位聲明部分：㈠按民法第244條第1項、第4項明文規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，有害及債權者，債權人得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」。

又按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第一項之規定以撤銷之」，有最高法院51年臺上字第3528號判例可資卓參。

㈡縱令認定原告先位之訴為無理由，惟原告既為被告蔡東柏之債權人，被告蔡東柏除系爭土地外，又別無其他財產可供滿足債權人債權等情，則蔡東柏所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。

從而，原告依民法第244條第1項、第4條規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告傅飛揚塗銷系爭抵押權設定，以回復原狀，應有理由。

㈢並聲明：⒈被告等間就被告蔡東柏所有系爭土地，於103年4月28日彰化縣鹿港地政事務所鹿登資字第027010號收件，設定200萬元之抵押權設定行為應予撤銷。

⒉被告林重雄應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。

⒊訴訟費用由被告等共同負擔。

貳、被告方面：

一、被告蔡東柏答辯稱：㈠系爭土地本非伊所有，伊僅有四分之一持分，而另共有人所持有之二分之一遭法院進行強制執行之拍賣程序，是伊因之依法有優先承購權，且因伊先前即積欠被告林重雄借款，故於法院通知伊承購後，伊即與被告林重雄商量，先將該部分承買，而後再一併與原所持有部分，以較高價賣出，即可返還所向其借貸之金錢，而伊前欠被告林重雄之債務約100萬元，為向法院承買法拍之資金係由被告林重雄出資100萬元，故總共積欠林重雄約200萬元，因此將系爭土地（應有部分二分之一）設定抵押權200萬元予林重雄，另應有部分四分之一因係祖產之故，故未設定予被告林重雄。

㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

二、被告蔡東柏答辯稱：㈠被告蔡東柏先前積欠伊100多萬元債務，且被告蔡東柏承買系爭土地係由伊出資，故系爭土地之設定抵押並非虛假，且於法有據。

㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

叁、法院之判斷：

一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之， 民事訴訟法第247條定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。

原告於先位之訴主張其為被告蔡東柏之債權人，被告等間就系爭土地所設定之抵押權登記及其所擔保之借款債權，係通謀虛偽意思表示，應屬無效，該行為已損及原告之債權等情，然為被告等所否認，則原告之法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對被告間之確認判決除去，是原告先位之訴所提起之確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、原告主張被告蔡東柏前向原告申請卡號0000000000000000號之信用卡，至104年12月20日止，尚積欠消費借款104,409元，並連帶賠償督促程序費用157元未清償。

被告蔡東柏於103年4月28日將其因拍賣取得之系爭土地，設定200萬元之抵押權與被告林重雄等事實，業據其提出臺灣臺中地方法院89年度促字第54507號支付命令、所得清單、財產清單、土地登記謄本、並有彰化縣鹿港地政事務所105年2月26日鹿地一字第0000000000號函覆本院之系爭土地申請抵押權設定相關資料影本1份附卷可稽（見卷第27至31頁），堪認原告該部分主張為真實；

惟原告主張被告等就系爭土地所為抵押權設定及其所擔保之系爭借款債權，乃被告等通謀虛偽之意思表示所為，該抵押權設定及其所擔保之債權當然無效，或係無償而害及債權之行為等語，則為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。

三、先位之訴部分：㈠按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」

、「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」

（最高法院48年台上字第29號、62年台上字第316號判例參照）。

㈡原告主張被告二人係通謀虛偽意思表示，業為被告二人所否認，並主張被告二人間確實有金錢借貸，，且依前開最高法院判例所示，原告並未舉證證明被告二人互相故意之非真意表示，則尚難謂被告二人間之抵押權設定，非屬真意，是原告空言主張被告二人係通謀虛偽意思表示為抵押權設定，自不足採信。

則其據此依民法87條、第113條、第213條、第242條等規定，訴請確認被告等二人就被告蔡東柏所有系爭土地，於103年4月28日彰化縣鹿港地政事務所鹿登資字第027010號收件，設定200萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告林重雄應將前項抵押權之設定登記予以塗銷，即屬無據，應予駁回。

四、備位聲明部分：⒈按民法第244條第1項、第4項明文規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，有害及債權者，債權人得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」。

本件原告主張被告二人就本件系爭土地所為抵押權設定屬無償行為，業經被告所否認，並以前開情詞，資為抗辯。

查被告二人間為友人關係，而參諸原告所提出土地登記地二類謄本（見卷第14頁），系爭土地系由被告蔡東柏於103年4月21日經拍賣取得，而被告蔡東柏於103年4月28日完成登記並於同日將系爭土地設定200萬元抵押權予被告林重雄，就系爭土地之取得及抵押權設定之時間加以觀察，堪認系爭土地因拍賣取得之實際出資者為林重雄，被告等所辯被告蔡東柏先前已積欠被告林重雄約100萬元債務，嗣後向被告林重雄商議由其墊付拍賣價金，並將其所取得之系爭土地設定抵押權予被告，核與一般親友間之借貸過程經驗，尚難謂被告二人間之借貸過程有何與常情相違背之處，是被告抗辯有借貸之情，應屬非虛。

原告主張被告二人間屬無償行為，自不足採信。

⒉原告又依最高法院51年臺上字第3528號判例要旨為依據「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」主張被告二人抵押權設定行為屬無償，應予撤銷云云，然查系爭抵押權之設定行為，係屬有償行為，已如前述，稽諸被告蔡東柏積欠原告債務之期間為89年間（見卷第7頁），而其拍賣取得系爭土地之時間為103年4月21日，是後於103年4月28日設定抵押權予被告林重雄，亦難認有詐害原告債權之情事，是原告依上開判例要旨，主張被告二人間屬無償行為而有害其債權，亦不足採信。

⒊從而，原告依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷被告二人間之系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法 官 洪志賢
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書記官 蔡亦鈞