中壢簡易庭刑事-CLEM,99,壢秩,229,20101115,1

臺灣桃園地方法院裁定 99年度壢秩字第229號
移送機關 桃園縣政府警察局平鎮分局
被移送人 甲○○
上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以民國99年11月5 日平警分刑字第0996030426號移送書移送審理，本院裁定如下：

主 文

甲○○不罰

理 由

一、移送意旨略以：移送機關員警於民國99年10月30日19時20分許執行取締色情勤務，至桃園縣平鎮市○○路○ 段214 號2樓「越美健康養生館」以喬裝方式進行探訪，由現場負責人姜志財及劉子芸接洽，帶同員警進入包廂後，媒介被移送人入內服務，被移送人於按摩期間介紹消費方式為按摩2 小時，代價新臺幣（下同）999 元，半套性交易則另加500 元，員警佯稱同意後，被移送人即褪去員警內褲欲從事半套性服務行為，員警見狀，即表明身分將其逮捕。

因而認被移送人有違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之行為云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，並為社會秩序維護法第92條所準用；

又依社會秩序維護法第45條第2項之規定，警察機關移請裁定之案件，該管簡易庭認為不應處罰為適當者，得逕為不罰之裁定。

次按意圖得利與人姦、宿者，處3 日以下居留或新臺幣（下同）3 萬元以下罰鍰，社會秩序維護法第80條第1項第1款定有明文，所謂姦淫行為，係指兩性生殖器接合之行為而言（最高法院62年臺上字第2090號著有是例），是該條必以意圖賣姦之行為人確實已與嫖客發生姦淫之性交行為為其成立要件，若行為人在與嫖客發生姦淫之性交行為前即為警查獲，因行為人之行為尚屬未遂之階段，即不得依本條款之規定加以處罰。

經查，本件被移送人於警詢中供稱伊因為在按摩的過程不小心碰到便衣警察的生殖器後，我向便衣警察說做半套（打手槍）服務要加500 元等語。

而審閱卷附員警林照雄職務報告書、案件現場紀錄表及譯文所載，被移送人係褪去喬裝員警內褲後即遭逮捕，顯尚未與員警達兩性生殖器官接合交媾，揆諸上揭社會秩序維護法第80條第1項第1款之說明，本件被移送人未達姦淫之程度，其與上開條文之構成要件不符，自難以被移送人有本法第80條第1項第1款所規範之行為相繩。

此外，復查無其他積極證據足認被移送人有違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之行為，應為不罰之裁定。

三、依社會秩序維護法第45條第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 15 日
中壢簡易庭 法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敘述理由，向本庭提起抗告。
中 華 民 國 99 年 11 月 15 日
書記官 沈豔華