中壢簡易庭民事-CLEV,100,壢勞簡,11,20120131,2

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 100 年度壢勞簡字第11號
即反訴被告 吳新義
法定代理人 魏村帆
上列當事人間請求給付加班費事件，本院於民國100 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣壹拾捌萬伍仟陸佰壹拾參元，其中壹拾伍萬玖仟柒佰捌拾肆元自民國九十九年六月一日起，其餘貳萬伍仟捌佰貳拾玖元自民國九十九年七月一日起，皆至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但若被告以新台幣壹拾捌萬伍仟陸佰壹拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序事項

壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。

民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。

所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或為當事人雙方所主張之權利，皆屬之。

經查，本件本、反訴之訴訟標的法律關係均以兩造僱傭關係之存續及終止為其發生原因，訴訟資料顯然共通，並可互為利用，又本訴與反訴均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決紛爭，故本件被告提起反訴，自應准許。

貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件本訴部分，原告之起訴聲明係「被告應給付新臺幣（下同）238,450 元，及自民國99年6 月1 日起至清償日止，按年息15% 計算之利息。」

嗣經歷次變更其訴之聲明，末於100 年4 月19日變更聲明為「被告應給付原告281,900 元；

其中256,071 元為自99年6 月1 日起算，其餘25,829元為自99年7 月1 日起算，皆至清償日止，按年息5 % 計算之利息。」

至本件反訴部分，反訴原告之起訴聲明第1項係「反訴被告應給付反訴原告42,662元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

，嗣於100 年1 月27日變更其第1項聲明為「反訴被告應給付反訴原告44,429元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

以上之聲明變更，核屬擴張或減縮其應受判決事項之聲明，依前開規定，均應予准許。

乙、實體事項

壹、本訴部分

一、原告主張：原告自94年6 月1 日起受僱於被告公司擔任廠務經理一職，直至被告於99年5 月31日以原告無法勝任工作為由予以資遣方離職，任職期間共5 年。

原告於任職期間之工作時間係每週之週一至週五，每日工作8 小時，及每月單週之週六需工作8 小時，且國定假日亦需上班，故被告依法即應給付加班費；

另被告於國定假日及約定工時外之時間要求原告工作時，尚曾因原告請事、病假致未提供勞務而扣減原告之工資，又未經原告同意即以片面公告之方式要求原告休無薪假，且於原告離職時，更有短給資遣費之情事，故合計積欠原告下列項目及金額：

（一）被告應給付之平日加班費：依兩造所簽訂之勞動契約及被告於94年9 月16日向桃園縣政府勞工局核備之工作規則（下稱系爭工作規則）第21條規定，原告每2 週工作總時數不得超過84小時，即除週一至週五每日工作8 小時外，隔週六之工作時間應係自上午8 時起至中午12時止，惟實際上原告每月單週週六之工作時間均係8 小時，則每月單週週六自13時起至17時止之4 小時應認係加班，是被告應依勞動基準法（下稱勞基法）第24條之規定，將延長工時之前2 小時，按平日每小時工資額加給1/3 ，延長工時之後2 小時，按平日每小時工資額加給2/3 。

據上，原告於任職期間各該月單週週六之工作日數，合計為87日，依加班當時之平日工資計算之加班費，總計為114,867.72元（計算式如附表一編號1所示）。

（二）被告應給付之假日加班費：依勞基法第39條及同法施行細則第23條之規定，原告於國定應放假之紀念日為被告工作，被告即應加倍發給工資，而原告於假日之加班日數共22日，自得請求假日加班費38,881.26 元（計算式如附表一編號2所示）。

（三）被告應給付之薪資（含全勤獎金）及無薪假工資：承上，每月單週週六下午之工作時間，既屬原告之加班工時，則原告縱未加班，亦不應影響被告應給付之薪資數額，詎被告卻要求原告於單週週六下午無法出勤時請事假或病假，再扣減薪資7,869.5 元（計算式如附表一編號3 所示）；

再者，被告於未徵求原告之同意下，即片面宣布放無薪假，惟原告既未默示同意變更原先之勞動條件，則被告縮減工時、拒絕受領原告給付勞務之行為，並未免除其應給付薪資之義務，故除原告同意以特休假抵扣之無薪假外，其餘原告本應出勤，因被告片面實施無薪假致原告未出勤之56日，被告即應給付原告薪資97,104元（計算式如附表一編號4所示）。

據上，被告合計共積欠原告薪資104973.5元（計算式：7,869.5 ＋97 ,104 ＝104,973.5 ）。

（四）被告應給付之資遣費：依被告發給原告之離職證明書所示，被告係以勞基法第11條第5款之規定為由，終止兩造之勞動關係，並依同法第17條之規定而按工作資歷比例發給資遣費；

另原告曾於「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」上勾選「暫不選擇」，即自被告於95年5 月17日為原告加保及提撥勞工退休金時起，始適用勞退新制，故依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1 、2 項及第12條之規定，94年6 月1 日至95年5 月16日之期間，被告應依勞基法之規定計算資遣費，之後95年5 月17日至99年5 月31日之期間，始依據勞退條例之規定計算，故原告得領取資遣費金額為162,270 元（計算式如附表一編號5 所示），惟被告實際上僅支付136,441 元，兩者差額為25,829元（計算式：162,270 －136,441＝25,829）。

綜上，原告得向被告請求之金額，合計為284,551 元（計算式：114,867.72＋38,881.26 ＋104973.5＋25,829），原告僅請求其中281,900 元，爰依兩造間勞動契約之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告281,900 元；

其中256,071 元自99年6 月1 日起，其餘25,829元自99年7 月1 日起，皆至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：

（一）原告與被告於面試時，口頭約定每月薪資係以「統包制」（即每月薪資5 萬元已包含每月之本薪、加班費及其他津貼等給付項目）之方式支付，並經原告簽訂「非繼續性工作定期勞動契約」（下稱系爭勞動契約）表示同意，故原告自不得向被告請求加班費；

縱認被告有給付原告加班費之義務，惟依原告任職期間之出勤紀錄卡所示，其於各月單週週六下午工作之日數合計為85日，故加班費金額應為112,216.68元（計算式如附表二編號⒈所示），又原告於國定休假日工作之日數則為19日，此部分之加班費為33,512.27元（計算式如附表二編號⒉所示），兩者合計應為145,729 元（計算式：112,216.68＋33,512.27 ＝145,729 ）；

此外，原告上開所主張被告違法扣減每月單週週六下午之工資部分，因原告既已請事、病假而未上班，被告即毋庸給付加班費。

（二）被告係透過與全體勞工協商並取得同意之方式，勉勵全體勞工與被告共體時艱，方縮短工作時間實施無薪假，並由擔任廠務部經理之原告代為執行相關政策，足見原告係知悉且表示同意，自不得請求此部分之工資。

（三）又原告離職時之年齡既已符合勞基法第54條第1項第1款所明定之要件，被告原應將其強制退休以終止兩造之僱傭關係，惟被告於99年5 月31日卻誤以資遣之方式終止系爭勞動契約，並發給資遣費136,441 元及預告工資53,717元，合計190,158 元（計算式：136,441 ＋53,717＝190,158 ），被告復於同年7 月19日向原告寄發存證信函以撤銷該錯誤之意思表示，自毋庸再給付原告資遣費等語，資為抗辯。

並聲明：駁回原告之訴。

如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告於94年6 月1 日至99年5 月31日之期間，在被告公司擔任廠務部經理之職位，兩造約定之工作時間係週一至週五及每月單週之週六，每日工作8 小時；

又94年6 月1 日至同年9 月30日之期間，時薪為212.54元，至94年10月1日至99年5 月31日之期間，時薪則為220.92元。

（二）原告曾於附表一編號3 所示日期向被告請事假8 日、病假1 日，共9 日，被告就原告請事假日數全日未給薪，病假日數則給付全日之半薪。

（三）被告於原告因無薪假之特休期間，並未給付工資。

（四）原告於99年5 月31日離職時，已受領被告所給付之資遣費136,441元。

四、兩造之爭點：

（一）原告是否得請求被告給付平日、假日加班費？若是，則原告所得請求之範圍及金額為何？

（二）原告請求單週週六下午因請事、病假致未工作時數之工資，有無理由？

（三）原告因被告所實施之無薪假而休假，是否經原告同意？若否，則原告所得請求無薪假工資之範圍及金額為何？

（四）被告得否撤銷給付原告資遣費之意思表示？若否，則原告所得請求被告給付資遣費之範圍及金額為何？

五、原告是否得請求被告給付平日、假日加班費？若是，則原告所得請求之範圍及金額為何？

（一）原告是否得請求被告給付平日、假日加班費？ 1、按關於勞動關係領域內，為求經營之效率，有必要將勞動條件及服務規律的契約內容予以統一化、定型化之方式來處置，工作規則即係雇主為了實現企業營利之目的，對於所僱用之勞工，制定統一之勞動條件及服務規律以維持企業內部秩序。

依我國現況而言，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間合意之一種事實上習慣，除非勞工有反對之意思表示，否則工作規則之內容即轉化成為勞動契約內容之一部分，有拘束勞工與雇主雙方之效力。

換言之，所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約內容之一部分，除有違反法律強制或禁止或其他有關該事業適用之團體協約規定外，應即有拘束勞雇雙方之效力（臺灣高等法院95年度勞上易字第82號判決意旨參照）。

2、經查，據系爭勞動契約第2條、第3條所載，原告之作息時間及工資給付標準，應以系爭工作規則為準據，復依系爭工作規則第21條「正常工時」及第32條「加班費」所示，原告每日正常工作時間係自8 時至17時（不計入中午休息時間1 小時），即不得超過8 小時，另單週週六需工作8 時至12時之4 小時，故每2 週工作總時數不得超過84小時（下稱約定工作時間）；

且若延長原告工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 ，再延長工時在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 ，此有系爭勞動契約及桃園縣政府99年7 月23日府勞動字第0990284632號函所附系爭工作規則影本各1 份存卷可佐（見本院卷第29頁及司促卷第6 頁至第8 頁），而上開規定亦與勞基法24條第1 、2 款、第30條第1項之規定相符，故未違反法律強制或禁止規定，符合同法第1條第2項所明定之最低勞動條件標準。

3、次查，原告之職稱雖為廠務部經理，負有監督、管理該部門之職責，惟若兩造欲變更上開原告工作時數及延長原告工時所應支付之加班費金額等勞動條件，需以書面之方式以為變更，並應報請當地主管機關核備，此為同法第84之1 所明定；

而本件被告既未依該規定提出相關約定書面以資證明系爭勞動契約第3條第1項之「其他津貼」已包含加班費之支付，且並未報請當地主管機關核備，揆諸前開見解，兩造之勞動條件自應以系爭工作規則第21條、第32條之規定為準據，始符勞基法所明定之最低勞動條件標準，故被告辯稱兩造面試時已口頭約定每月薪資以「統包制」之方式支付，原告不得再請求加班費等語，實不足採，即原告於上開約定工作時間或國定假日外，為被告所提供之勞務給付，依法自得請求加班費；

至證人韓明珠曾到庭證稱其薪資係以「統包制」之方式計算等語（見本院卷第194 頁之100 年3 月28日調解程序筆錄），僅能證明其與被告間係約定以「統包制」為薪資計算方式，與原、被告間勞動條件之約定無涉，尚無法據此即認原告不得向被告請求給付加班費，併此敘明。

（二）原告所得請求平日、假日加班費之範圍及金額為何？ 1、按基於勞動契約係以時間界定勞務給付範圍之特性與勞工對雇主在業務指揮監督上之從屬性，為避免勞資雙方不致因經濟力、資訊與其他實力上之巨幅落差，使勞工陷於無法舉證加班事實、日數之窘境，以落實勞基法保護勞工權益之立法旨趣，且雇主既可預立工作規則規定勞工不得無故停留於工作場所，並依法解雇績效不彰之員工，亦不致使雇主負擔無法遇見之損害，此已足以平衡、兼顧勞、雇雙方之利益，故本院認就加班事實有無認定之舉證責任，若勞工得舉證有逾時停留於雇主所定工作場所之事實，即應推定勞工有加班之事實，即雇主依勞基法第30條第5項所設立之出勤紀錄卡顯示勞工有逾時停留於工作場所之事實時，即應認為此表見證據 (Prima-facie-Beweis oder Anscheinsbeweis)已足生事實上推定勞工逾時停留時間係為雇主服勞務之效力，應由雇主舉證推翻此一事實上推定，始符憲法保障人民生存權與勞基法加強勞雇關係之立法意旨。

2、被告應給付原告平日加班費之部分：（1） 關於原告於上開約定工作時間外之平日為被告提供勞務給付之日數，於94年6 月1 日至94年9 月30日之期間，共9 日，至94年10月1 日至99年5 月31日之期間，除被告所爭執之96 年3月3 日及98年8 月29日外，共76日，其餘原告之加班事實被告均不爭執，先予敘明。

（2） 據被告所提出之原告出勤紀錄卡所示，96年3 月3 日及98年8 月29日兩欄位雖均記載「公休」，即原告並未於上開時間有加班之事實，惟96年2 月10日及98年7 月25日此2 休假日之「加班」欄位，已分別註記有係補前開休假日工時之文字，此有原告之96年2 月、3 月及98年7 月、8 月之出勤紀錄卡各1 份可證（見本院卷第39頁反面至第40 頁 、第54頁），足認原告主張係以96年3 月3 日與96年2 月10日、98年8 月29日與同年7 月25日調班一節為真；

又被告係以每月原告之工作日數乘以日薪，以為計算原告月薪之基準，而96年2 月、98年7 月原告所領取之月薪分別為49,552、54,754元（均包含全勤獎金1000元），且「加班」欄位均顯示「O 」，亦有原告之96年2 月、98年7 月薪資單各1 份存卷可考（見本院卷第100 頁至第101 頁），足見被告並未額外給付原告於96年2 月10日、98年7 月25日提供勞務之加班費用；

從而，原告於上開約定時間外之平日加班日數，總計為87日（9 日＋76日＋2 日），被告即應給付114,867.72元（計算式如附表一編號⒈所示），是被告辯稱上開調班日數已給付原告加班費等語，即非可採。

3、被告應給付原告國定假日加班費之部分：（1） 按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，且休假工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條、第39條分別定有明文；

又前開所稱應休假之紀念日，係指中華民國開國紀念日（元月1 日）、和平紀念日（2 月28日）、革命先烈紀念日（3月29日）、孔子誕辰紀念日（9 月28日）、國慶日（10月10日）、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）、國父誕辰紀念日（11月12日）及行憲紀念日（12月25日）等8 日，同法施行細則第23條第1項及系爭工作規則第38第1項第1款亦均定有明文。

本件原告主張於任職期間，計有22日於國定假日有加班之事實，被告除對其中19日不為爭執外，否認原告有於94年12月25 日 、95年1 月1 日及95年10月31日等3 日之加班事實。

經查：①94年12月25日及95年10月31日之部分： 按勞基法第23條第1項所列舉之紀念日，如適逢例 假日，應於假日之翌日補假1 日（內政部74年12月 18日（74）台內勞字第366675號函參照），而94年 12月25日既為星期日，此有中華民國94年政府行政 機關辦公日曆表1 件附卷為憑（見本院卷第15頁） ，故原告即應於翌日即94年12月26 日 補假1 日， 惟實際上原告並未於該日休假，此有原告之94年12 月出勤紀錄卡1 份可佐（見本院卷第32頁）；

另被 告稱其已將95年10月31日之休假調整至同年11月3 日放假，惟實際上原告未於該日休假，此亦有原告 之95年11月出勤紀錄卡1 份可查（見本院卷第38頁 ），至被告所提出之編號：L00000000 內部聯絡單 （其上載有「補修改為11月3 日」等文字，附於本 院卷第147 頁），為被告於「96年」10月30日所公 布，並非於「95年」10月30日所公告，故僅能證明 被告係將「96年10月31日」之國定休假日調整至「 96年11月3 日」放假，尚無法據此即認原告已於95 年11月3 日補休同年10月31日之放假。

②95年1月1日之部分： 查95年1 月1 日為星期日，此有中華民國95年政府 行政機關辦公日曆表1 件附卷為憑（見本院卷第16 頁），依上開函文所示，原告應於翌日即95年1 月 2 日補假1 日，嗣被告將該國定休假日順延至同年 2 月3 日始補假，且原告於該日係休假而未上班， 此有94年12月30日之被告公司公佈「最新變更假期 」及原告之95年2 月出勤紀錄卡各1 份可查（見本 院卷第33頁反面、第146 頁），而原告既未於非屬 國定假日之95年2 月3 日加班，應認就95年1 月1 日之應休假日數已為補足，是原告自不得向被告請 求給付此日之加班費用。

（2） 據上，原告於國定假日之工作日數合計為21日（扣除95 年1月1 日後），且因94年9 月28日時，原告之日薪為1,700.32元（計算式：時薪212.54元×8 小時＝1,700.32元），至94年10月1 日至99年5 月16日之期間，原告之日薪則為1767.33 元（計算式：時薪220.92元×8 小時＝1767.3 3元），是原告自得請求被告給付國定假日之加班費37,046.92 元【計算式：〔1,700.32×1 〕+ 〔1,767.33×（21－1 ）＝37,046.92 】，逾此範圍之請求，即不應准許。

（三）綜上所述，據原告之出勤紀錄卡所載，原告於平日之加班日數為87日，於國定假日之加班日數則為21日，依前開見解，該記載自具有事實上推定之效力，且被告亦未舉其他證據以資推翻該效力，應認原告於任職期間之加班費日數合計為10 8日，故得向被告請求151,914.34元之加班費（計算式：114 ,867.72 ＋37,046.92 ＝151,914.34）。

六、原告請求單週週六下午因請事、病假致未工作時數之工資，有無理由？

（一）按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之，勞基法第43條定有明文；

又普通傷病假1 年內未超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。

勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，1 年內合計不得超過14日。

事假期間不給工資。

雇主不得因勞工請婚假、喪假、公傷病假及公假扣發全勤獎金，勞工請假規則第4條第3項、第7條、第9條定有明文。

換言之，勞工於約定工作時間內請事、病假而未提供勞務者，雇主自得依法免予或折半發給該日薪資，惟若勞工僅係拒絕延長服務工時，雇主除不應給付加班費外，仍無拒絕給付原約定薪資之理；

本件原告有於如附表一編號⒊所示8 日之日期（均為單週週六）請事、病假一節，為被告所不爭執，惟其辯稱原告既因請假而未於上開日期之下午加班，自不得請求加班費，故被告並未違法扣減原告工資等語。

（二）經查，本件被告於上開原告請事、病假之日期，均予以免除8 小時之「全日」工資，並扣除500 元之全勤獎金，此有原告之薪資單及出勤紀錄卡附卷可稽（見本院卷第32頁至第33頁、第35頁、第37頁、第40頁反面至第41頁、第44頁反面、第53頁及第105 頁），並與證人莊錦泉之證述相符（見本院卷第196 頁之100 年3 月28日調解程序筆錄），且為被告所不爭執，堪認屬實。

次查，本件兩造之約定工作時間除週一至週五之每日8 時至17時（不計入中午休息時間1 小時）外，尚包含單週週六自8 時至12時止之4小時，已如前述，即單週週六上午仍係約定工作時間，至單週週六下午則非約定工作時間，原告本無給付勞務之義務，若原告於該段時間提供勞務，性質上係屬工時之延長，被告應依法給付加班費；

換言之，本件原告雖於上開日期之單週週六請事、病假，惟實質上僅係就上午8 時至12時止之4 小時請假，非「全日」8 小時均請假，依前開規定，被告僅得不發給原告於單週週六上午4 小時請事假致未服勞務之工資，且就98年5 月16日上午4 小時之病假部分，被告亦僅得扣除其中2 小時之工資，另不得扣發全勤獎金1000元，而被告既已違法扣減上開請假8 小時之「全日」工資及500 元之全勤獎金，則原告自得如附表一編號3 所示，向被告請求返還此部分違法扣減之薪資7,869.5元。

七、原告因被告所實施之無薪假而休假，是否經原告同意？若否，則原告所得請求無薪假工資之範圍及金額為何？

（一）按無薪假非法律名詞，更非雇主得以恣為之權利，因景氣因素所造成之停工，屬可歸責於雇主之事由，工資本應依約照付，雇主逕自排定所謂「無薪假」以片面減少勞工之工資，即屬違法；

惟事業單位如受景氣影響必須減產或停工，因涉及勞動條件之變更，需經勞雇雙方透過勞資會議對之進行討論，並應徵得勞工個人之同意，始得暫時縮減工作時間及依比例減少工資，以共度難關，惟對支領月薪資者，仍應不得低於基本工資（行政院勞工委員會97年12月22日勞動2 字第0970130987號令參照），是雇主需事先與勞工取得無薪假實施之合意，且經扣除無薪假之工資，勞工之月薪亦不得低於每月最低基本工資，如此無薪假之實施方為合法；

至勞工是否「同意」無薪假之實施，涉及沈默與默示意思表示間之分際，亦即沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；

默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院29年上字第762 號判例、86年度台上字第3609號判決意旨參照）；

故須就勞工之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示，否則即係單純沈默。

（二）原告主張被告係片面公告、實施56日之無薪假，事先並未與其討論並徵得其同意云云，然為被告所否認，並以其係依公告之內容、條件實施無薪假，原告事先知情並曾代為執行相關政策，況出勤紀錄卡上並註記有「無薪假」之文字，均未見原告爭執，是兩造即有休無薪假之合意等語，資為抗辯。

經查：1、 觀諸證人許秀桃到庭結稱：被告是透過我的上司經理（即原告）告訴要放無薪假，即由原告跟我說要寫無薪假公告，我就製作公告，例如本院卷第148 頁反面至第154 頁之無薪假公告是我製作的，但是有時我忙，原告就自己製作，例如本院卷第148 頁之無薪假公告就是原告所製作的；

此外，製作完成無薪假公告後，會先給原告看過，再給老闆簽，原告不用簽名，又「無薪假」之文字會註記在出勤紀錄卡上，我會查核出勤紀錄卡等語（見本院卷第192 頁至第193 頁之100 年3 月28日調解程序筆錄）；

至證人韓明珠則證稱：老闆開廠務會議時，有告知金融海嘯的原因，必須要放無薪假，公司會貼公告放無薪假人員及時間，且大部分關於無薪假的廠務會議是由原告通知、召開的，全體員工包括原告都有參加等證言（見本院卷第194 頁至第195 頁之100 年3 月28日調解程序筆錄），且其中關於原告召集、討論無薪假之廠務會議一事，亦與證人莊錦泉之證述相符，又證人莊錦泉亦證稱：原告並無表示要帶領全體員工跟公司抗議等語（見本院卷第197 頁之100 年3 月28日調解程序筆錄）；

綜合上開證人之證詞以觀，堪認任職廠務部經理之原告，曾召集全體勞工參加廠務會議以討論無薪假之實施方式，而居間擔任被告轉知其他勞工該訊息之橋樑角色，並曾親為或請證人許秀桃製作以總經理魏村帆名義發布之無薪假公告，即其事先已參與無薪假會議之討論，並對無薪假之實施方式表示同意，且事後於放無薪假之日數確未有上班之事實，並自95年6 月3 日首次放無薪假起至本件訴訟提起之4 年期間，於查知出勤紀錄卡上「無薪假」文字之註記及薪資單之薪資數額短少時，亦未申請勞資爭議協調或向被告表示異議，更曾代為提報擴大部分人員輪休名單以執行無薪假政策，否則怎可能於95 年6月12日遭訴外人即被告之員工涂正興侮辱，甚至持攻擊性物件欲為施暴，此有95年6 月26日之人事懲處通知（公佈）1 紙在卷為憑（見本院卷第155 頁）；

準此，原告既於無薪假實施之事前、事後均未表示異議，且有上開諸如指示製作公告、執行無薪假政策等具體行為，依前開見解，原告之行為已足以間接推知其有同意無薪假實施之效果意思存在，性質上自屬「默示意思表示」而非「單純沈默」，又遍查卷內所附原告之薪資單，原告於放無薪假期間之每月月薪，均未低於每月最低基本工資，故被告就無薪假之實施，未有何違法之處，原告自不得向被告請求無薪假之工資給付。

2、 至證人莊錦泉雖另證述：被告並未與我們討論放無薪假的事情，是直接貼公告跟員工說要放無薪假，又原告曾當著老闆的面前講無薪假的事情…但是我不知道原告為何說放無薪假是不合法等語（見本院卷第196 頁之100年3 月28日調解程序筆錄）；

惟其之證述非但與本院之認定相悖，且其既係因與被告公司之總經理魏村帆不合方離職，則其此部分證言之真實性已啟人疑竇；

又其僅於93年4 月19日至96年9 月30日擔任被告公司之模具及開發組組長，是對原告於96年10月1 日之後，對被告所實施無薪假政策之態度即難以知悉，且其與原告所擔任之職位、職務內容均有別，就被告公司決策之參與、商議程度自與原告迥異，況縱認原告曾當面向被告公司之負責人魏村帆表達無薪假係不合法此節為真，亦尚難據此即遽論原告上開所為之行為有不同意實施無薪假之意；

此外，原告另以最高法院99年度台上字第1836號判決意旨所揭示：請假卡及無薪假之公告不足作為勞工默示同意更動勞動條件等語，為其主張之依據，惟本件被告就無薪假之實施係先取得原告同意，且無薪假之公告內容亦與實際實施條件相符，而與該案件之事實、情節迥異，況其係判決而非判例，本院自不受拘束，併此敘明。

八、被告得否撤銷給付原告資遣費之意思表示？若否，則原告所得請求被告給付資遣費之範圍及金額為何？

（一）被告得否撤銷給付原告資遣費之意思表示？按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。

查本件被告係於99年5 月31日以該規定之原告不能勝任工作，作為資遣原告之理由以終止系爭勞動契約，並以月平均工資53,717元發給原告資遣費136,441 元，此有被告所發給之離職證明書及員工資遣費計算書各1 份可證（見本院卷第60頁、第83頁），並為被告所不爭執，堪認屬實；

惟其辯稱原告係於32年2 月28日出生，於99年5 月31日時，其年齡已屆滿65歲，被告應以勞基法第54第1項條第1款之規定強制其退休，以終止系爭勞動契約，卻誤以資遣之方式為之，依法自得撤銷該錯誤之意思表示等語。

經查：1、 按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。

但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文；

又該條前段之「意思表示之錯誤」，係以其錯誤係關於意思表示之內容為限，至後段之「表意人若知其情事，即不為意思表示」，則指表意人雖知表示行為之客觀意義，但於行為時，誤用其表示方法之謂。

亦即表示方法有所錯誤，致與其內心之效果意思不一致，且需以其錯誤或不知情事，非因表意人之過失所致為限，表意人方得主張將撤銷其意思表示（最高法院43年度台上字第570 號、81年度台上字第322 號及60年度台上字第1108號判決意旨參照）。

2、 查本件被告既在離職證明書之離職原因欄勾選「勞動基準法第11條第5款」，即以原告不能勝任工作為由終止系爭勞動契約，已如上述，則就「原告是否能勝任工作」一節，性質上係「意思表示之內容」，至其後資遣費之發給，僅為被告於原告離職後依法所應為給付之法律效果，非屬「意思表示之內容」，且被告以該規定作為原告之離職原因，亦與其內心欲終止系爭勞動契約之效果意思一致，又被告亦未有其他諸如誤繕、誤填之情事，則其表示方法即未有何誤用之可能，即被告對上情已有認識，無不知或錯誤可言；

況原告於被告公司之任職期間長達5 年，且擔任管理階級之廠務部經理職位，其對原告當時亦符合勞基法第54第1項條第1款所明定之強制退休要件一節，自難以諉稱不知，且當時亦無不能注意之情事，竟疏未注意及之，顯係因自己之過失行為所造成之錯誤；

準此，依前開見解，被告自不得依民法第88條第1項之規定撤銷其發給資遣費之意思表示，系爭勞動契約既已生終止之效力，被告即應依法給付資遣費。

3、 又本院上開認定，亦與行政院勞工委員會（下稱勞委會）函覆原告之內容：「說明：二、查雇主依勞動基準法第11條預告終止勞工終止勞動契約或依同法第54條強制勞工退休，皆屬勞動契約之終止事由。

雇主如符合勞動基準法第11條終止事由，並預告勞工終止勞動契約，勞動契約已依該法第11條規定生終止之效力，自不得主張變更終止契約事由。」

所示相符，此有勞委會99年10月8 日勞動4 字第0990084814號書函1 份在卷可稽（本院卷第84頁），且均為英美法上禁反言原則（PromissoryEstoppel）之實踐，以保障處於相對弱勢地位之勞工，不致因雇主任意翻覆先前承諾而蒙受無法預期之損害，並鞏固法律之安定性，附此敘明。

（二）原告所得請求被告給付資遣費之範圍及金額為何？ 1、按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。

未滿1 個月者以1 個月計，勞基法第17條定有明文；

次按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。

前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第14條規定終止時，雇主應依勞動基準法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給；

勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第11條第1 、2 項及同法第12條第1項亦定有明文。

2、 經查，原告既係與被告簽立系爭勞動契約而擔任被告公司之廠務部經理，按月提供勞務而受領固定之工資報酬，則其與被告公司間係屬僱傭關係，自屬勞基法第2條第1款所定義：「勞工：謂雇主僱用從事工作獲致工資者」，不因其職稱為「經理」，其與被告間之關係即質變成委任關係，故被告辯稱原告是經理人，毋庸給付資遣費等語，實不可採，先予辨明。

3、次查，原告係於94年6 月1 日至被告公司任職，並於94年6 月2 日由「雄煒企業社」（與被告公司之負責人均為魏村帆，且址設地址相同，自屬「同一雇主之事業單位」，此有被告公司變更登記表、雄煒企業社之商業登記資料查詢各1 紙可證，附於本院卷第259 頁及司促卷第18頁至第19頁）申報加保至95年5 月17日退保，即於同日加保及提繳勞工退休金至99年5 月31日之離職日止，且原告於94年6 月21日選擇勞工退休金制度時，係勾選「暫不選擇」等情，有勞工保險局99年10月8 日保退三字第09960127912 號覆原告函及94年6 月21日之「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」各1 份存卷可查（本院卷第82頁、第252 頁反面）；

故依上開勞退條例第11條第1 、2 項之規定，原告得向被告請求之資遣費金額，應區分為94年6 月1 日至95年5 月16日、95年5 月17日至99 年5月31日之期間，而分別適用勞基法及勞退條例所規定之退休金制度，茲分述如下： （1）94年6月1日至95年5月16日之期間：原告於該1 年期間資遣費之計算，應適用前揭勞基法第17條第1款之規定，即得請求53,717元（計算式如附表一編號5所示）。

（2）95年5月17日至99年5月31日之期間：原告於該4 年又15日期間資遣費之計算，應適用前開勞退條例第12條第1項之規定，即得請求108,553 元（計算式如附表一編號5所示） 4、據上，被告應給付原告162,270 元之資遣費（計算式：53,717＋108,553 ＝162,270 ），惟被告並未依上開規定適用不同勞工退休制度，逕以勞退條例第12條第1項之勞退新制規定，支付原告自94年9 月起算共6 個月，合計136,441 元之資遣費，此有上開員工資遣費計算書及原告提出之「已繳納勞工個人專戶明細資料（查詢時間：99年8 月20日）」各1 件附卷可證（見本院卷第60頁、第252 頁），是被告應再給與原告25,829元之資遣費（計算式：162,270 －136,441 ＝25,829）；

又本院認定被告應給付原告162,270 元之資遣費，其金額係高於被告所認需給付之136,441 元，係符合勞基法係規定勞動條件最低標準，以保障勞工權益，加強勞雇關係之立法目的，並與最高法院96年度台上字第1283號民事判決所揭示：勞工若同時符合勞基法所定得不經預告終止勞動契約及得強制退休之事由時，雇主就資遣費或強制退休之退休金給與規定二者，應選擇適用對勞工較優規定之意旨，附此說明。

九、綜上所述，原告依據系爭勞動契約之法律關係，得向被告請求平日加班費114,867.72元、國定假日加班費37,046.92 元、單週週六下午因請假致未工作時數之工資7,869.5 元及短給之資遣費25,829元，合計185,613 元（計算式：114,867. 72 ＋37,046.92 ＋7,869.5 ＋25,829＝185,613）；

另按終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，且資遣費應於終止勞動契約後30日內發給，勞基法施行細則第8條、第9條 及勞退條例第12條分別定有明文，是工資及資遣費均屬給付有確定期限之債務；

又所謂「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款亦定有明文，故本件原告所請求之加班費及短給之薪資，性質上均屬「工資」無訛。

查本件兩造既於99年5 月31日終止系爭勞動契約，則被告應結清、給付加班費及短給工資與原告，被告於翌日即同年6 月1 日起負擔法定遲延利息，且自終止系爭勞動契約之日後30日之翌日即同年7 月1 日起，負擔資遣費之法定遲延利息；

準此，原告就被告應給付之185,613 元，其中159,784元（計算式：114,867.72＋37,046.92 ＋7,869.5 ＝159,784 ）自99年6 月1 日起，其餘25,829元自99年7 月1 日起，皆至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

十、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。

貳、反訴部分

一、兩造之陳述及本院認定之事實，均援用前開於本訴部分之記載。

二、反訴原告主張：其雖積欠反訴被告145,729 元之加班費，惟在依法撤銷給付資遣費之意思表示後，反訴被告即受有190,158 元之不當得利，再依民法第334條第1項之規定主張抵銷後，反訴被告尚受有44,429元之利益（計算式：190,158 －145,729 ＝44,429），即其受有44,429元之損害，爰依不當得利之法律關係，請求反訴被告返還44,429元之利益等語，並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告44,429元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

（二）反訴被告願供擔保，請准宣告假執行。

三、反訴被告對於反訴原告之前開主張，均予否認且以前詞置辯，並聲明：反訴原告之反訴及其假執行之聲請，均駁回。

四、承前本訴部分所述，反訴原告主張撤銷資遣費給付之意思表示一節，已無理由，其即積欠反訴被告加班費、單週週六下午因請假致未工作時數之工資及短給資遣費，合計185,613元暨法定遲延利息之債務，則反訴被告既未受有何不當得利，依法即毋庸返還，故反訴原告之主張，為無理由，應予駁回；

又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回，併予敘明。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

肆、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
中壢簡易庭 法 官 何宇宸
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 沈豔華
附表一（原告主張之項目及金額）
┌──┬─────┬────────┬───────┬─────────────┬─────┐
│編號│項目      │期間            │金額（新臺幣）│計算方式                  │備註      │
├──┼─────┼────────┼───────┼─────────────┼─────┤
│ ⒈ │平日加班費│94年6 月1 日至  │11,477.16元   │時薪212.54元，每日加班4 小│96年3月3日│
│    │          │94年9月30日     │              │時，加班9 日：            │及98年8 月│
│    │          │                │              │【（212.54×4/3 ×2 ）+ （│29日是否加│
│    │          │                │              │212.54×5/3 ×2 ）】×9 ＝│班，為被告│
│    │          │                │              │11,477.16                 │所爭執    │
│    │          ├────────┼───────┼─────────────┤          │
│    │          │94年10月1日至99 │103,390.56元  │時薪220.92元，每日加班4 小│          │
│    │          │年5月31日       │              │時，加班78日：            │          │
│    │          │                │              │【（220.92×4/3 ×2 ）+ （│          │
│    │          │                │              │220.92×5/3 ×2 ）】×78＝│          │
│    │          │                │              │103,390.56                │          │
│    │          ├────────┴───────┴─────────────┤          │
│    │          │                                          小計：114,867.72元│          │
├──┼─────┼────────┬───────┬─────────────┼─────┤
│ ⒉ │假日加班費│94年9 月1 日至  │7,069.32元    │日薪1,767.33元，加班4 日：│被告否認原│
│    │          │94年12月31日    │              │1,767.33×4＝7,069.32     │告有於94年│
│    │          ├────────┼───────┼─────────────┤2月5日及95│
│    │          │95年1 月1 日至  │31,811.94元   │日薪1,767.33元，加班18 日 │年1月1日、│
│    │          │99年5月31日     │              │：                        │10月31日之│
│    │          │                │              │1,767.33×18＝31,811.94   │加班事實  │
│    │          │                │              │                          │          │
│    │          ├────────┴───────┴─────────────┤          │
│    │          │                                           小計：38,881.26元│          │
├──┼─────┼────────┬───────┬─────────────┼─────┤
│ ⒊ │每月單週週│94年：12月31日  │6,936元       │事假部分：                │被告不爭執│
│    │六請假應給│95年：1 月7 日、│              │日薪1,734 元（不算入全勤獎│原告請事、│
│    │付工資    │      1 月21日、│              │金），原告單週週六請假8 日│病假之日數│
│    │          │      5 月6 日、│              │，被告應僅能每日扣半日薪，│          │
│    │          │      9 月2 日  │              │另半日薪應返還：          │          │
│    │          │96年：4 月21日、│              │（1,734÷2）×8＝6936     │          │
│    │          │      5 月19日、│              │                          │          │
│    │          │      12月29日  │              │                          │          │
│    │          ├────────┼───────┼─────────────┤          │
│    │          │98年：5月16日   │933.5元       │病假部分：                │          │
│    │          │                │              │日薪1,734 元（不算入全勤獎│          │
│    │          │                │              │金），原告單週週六請假1 日│          │
│    │          │                │              │，被告僅能扣半薪之一半，且│          │
│    │          │                │              │不應扣除500 元之全勤獎金：│          │
│    │          │                │              │（1,734 ÷2 ÷2 ）+500＝  │          │
│    │          │                │              │933.5                     │          │
│    │          ├────────┴───────┴─────────────┤          │
│    │          │                                             小計：7,869.5元│          │
├──┼─────┼────────┬───────┬─────────────┼─────┤
│ ⒋ │無薪假工資│95年至98年      │97,104元      │日薪1,734 元，無薪假未抵特│          │
│    │          │                │              │休部分共計56日：          │          │
│    │          │                │              │1,734×56＝97,104         │          │
├──┼─────┼────────┼───────┼─────────────┼─────┤
│ ⒌ │資遣費差額│94年6 月至95年5 │53,717元      │適用舊制以勞基法第17條計算│被告僅給付│
│    │          │月16日          │              │資遣費，原告之工作年資為 1│136,441 元│
│    │          │                │              │年，且未滿1 月以1 月計    │，故其間差│
│    │          │                │              │，月薪53,717元：          │額25,829元│
│    │          │                │              │53,717×1＝53,717         │          │
│    │          ├────────┼───────┼─────────────┤          │
│    │          │95年5 月17日至99│108,553.1元   │適用新制以勞退條例計算資  │          │
│    │          │年5月31日       │              │遣費，原告之工作年資為4 年│          │
│    │          │                │              │又15日，月薪53,717元：    │          │
│    │          │                │              │53,717×〔4 ＋（15÷360 ）│          │
│    │          │                │              │〕÷2＝108,553.1          │          │
│    │          ├────────┴───────┴─────────────┤          │
│    │          │        小計約162,270元，扣除被告給付之136,441元後為25,829元│          │
├──┴─────┴──────────────────────────────┴─────┤
│                     總計：114,867.72元＋38,881.26元＋7,869.5元＋97,104＋25,829≒284,551元│
└─────────────────────────────────────────────┘
附表二（被告主張之項目及金額）
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│編號│項目      │期間            │金額（新臺幣）│計算方式                  │備註      │
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│ ⒈ │平日加班費│94年6 月1 日至  │11,477.16元   │時薪212.54元，每日加班4 小│          │
│    │          │94年9月30日     │              │時，加班9 日：            │          │
│    │          │                │              │【（212.54×4/3 ×2 ）+ （│          │
│    │          │                │              │212.54×5/3 ×2 ）】×9 ＝│          │
│    │          │                │              │11,477.16                 │          │
│    │          ├────────┼───────┼─────────────┤          │
│    │          │94年10月1日至99 │100,739.52元  │時薪220.92元，每日加班4 小│          │
│    │          │年5月31日       │              │時，加班76日：            │          │
│    │          │                │              │【（220.92×4/3 ×2 ）+ （│          │
│    │          │                │              │220.92×5/3 ×2 ）】×78＝│          │
│    │          │                │              │100,739.52                │          │
│    │          ├────────┴───────┴─────────────┤          │
│    │          │                                          小計：112,216.68元│          │
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│ ⒉ │假日加班費│94年9 月28日    │1,700.33元    │日薪1,700.33元，加班1日： │          │
│    │          │                │              │1,700.33×1 ＝1,700.33    │          │
│    │          ├────────┼───────┼─────────────┤          │
│    │          │94年10月1 日至99│31,811.94元   │日薪1,767.33元，加班18日：│          │
│    │          │年5 月31日      │              │1,767.33×18＝31,811.94   │          │
│    │          ├────────┴───────┴─────────────┤          │
│    │          │                                           小計：33,512.27元│          │
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