中壢簡易庭民事-CLEV,100,壢簡,174,20120106,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 100年度壢簡字第174號
原 告 莊適籐
法定代理人 林健良
訴訟代理人 廖仁琮
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國100 年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖萬柒仟壹佰柒拾捌元，及自民國一百年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣肆仟捌佰伍拾元由被告負擔新臺幣壹仟零伍拾元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告以新臺幣玖萬柒仟壹佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告起訴主張：「中壢市○○路○○道景觀工程（新生路－中豐路）」乃被告向業主即中壢市公所承包之工程，原告為被告之下包。

兩造於民國97年5 月7 日簽訂「中壢市○○路○○道景觀工程（新生路－中豐路）」發包合約書，依約定原告應就中壢市○○路○○道景觀工程（新生路－中豐路）單、雙號兩側之人行道景觀工程施工（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（以下同）85萬5,000 元（單雙號兩側人行道共計570 公尺，單邊為285 公尺），付款方法為原告每15日完成施工並清理現場，經被告驗收合格，給付每15日實作數量之工程款50％現金、50％30天期票（下稱系爭契約）。

嗣後被告因擔心施工不及，而將單號側（即系爭工程路段北側）另由他人承攬施作。

惟，嗣至單雙號側均施工完畢，由中壢市公所、被告、監造等三方共同會勘驗收，另由他人施作之單號側，因人行道下水坡面高低側顛倒，使本應流向馬路排水溝之雨水將倒灌進騎樓店面，因而未通過驗收；

惟原告所施工之雙號側（即系爭工程路段南側）則完全通過驗收。

現兩造所約定之施工範圍均已施工完畢，且經中壢市公所、被告、監造三方共同驗收合格，被告自應依約給付工程款，詎料，被告竟以中壢市公所因單號側未通過驗收拒不給付工程款予被告，被告未收到工程款為由，拒不給付工程款予原告，原告屢次催告給付無效。

因原告僅施作單邊，故工程總價應為85萬5,000 元之半數。

惟，嗣後原告向被告請款時，兩造係以營業稅5 ％外加之方式計價，故原告所得請求之金額應為44萬8,875 元（計算式：855000÷2 ×1.05＝448875，下稱系爭工程款）。

為此，爰依民法承攬之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）原告應給付44萬8,875 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭工程係約定原告施作，迨原告局部完成工程後，經由被告驗收合格確認後始生給付工程報酬之義務，是系爭工程係以實作實算為計價基礎，且經被告驗收合格確認為必要，原告逕自以系爭契約之工程總價除以2 乘以1.05（營業稅）所得之金額44萬8,875 元，實有所誤解。

至於原告施作之工程，經被告會同中壢市公所驗收結算，其施作長度係261.7 公尺，並非是原告主張之285 公尺。

而原告於97年8 月25日即知可請求已施作200 公尺工程款之請求權，而至本件起訴狀所載日期即100 年1 月28日已逾二年，故原告就該200 公尺工程款之請求權已罹於時效，被告得拒絕給付。

此外，系爭契約第4條約定，系爭工程施作工程期限為45日曆天，惟原告未於約定期限內施工完成，交付予被告，係有給付遲延之情事，被告因此遭受業主逾期罰款115 萬1,948元，又被告檢查系爭工程時發現工作物瑕疵，即要求原告限期改善，惟原告卻置若罔聞未於期限內作為，嗣被告逕另行僱工改善瑕疵，其費用亦係被告另行支付，是縱認原告尚餘系爭工程61.7公尺工程款之請求權，被告亦得主張抵銷等語置辯，並聲明：（一）駁回原告之訴。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執之事項：

（一）「中壢市○○路○○道景觀工程（新生路－中豐路）」乃被告向業主即中壢市公所承包之工程，原告為被告之下包。

兩造於97年5 月7 日簽訂系爭契約，依約定原告應就系爭工程施工，工程總價85萬5,000 元（單雙號兩側人行道共計570 公尺，單邊為285 公尺），付款方法為原告每15日完成施工並清理現場，經被告驗收合格，給付每15日實作數量之工程款50％現金、50％30天期票。

嗣後被告因擔心施工不及，而將單號側（即系爭工程路段北側）另由他人承攬施作；

另兩造係以營業稅5 ％外加之方式計價之事實，有系爭契約（本院卷第7 ～12頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真。

（二）被告於97年8 月25日取得向訴外人劉根成（即原告之次承攬人）所開立之統一發票（下稱系爭發票）；

系爭發票開立當時系爭工程長度原告已經施做到200 公尺之事實，有系爭發票（本院卷第14頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執，應為採信。

（三）系爭工程迄至99年2 月4 日始由中壢市公所、被告、監造等三方共同驗收合格；

而原告施作之雙號側（即系爭工程路段南側）結算為261.7 公尺之事實，有工程結算驗收證明書（本院卷第37頁）及中壢市公所決算書（本院卷第58頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執，亦足採信。

（四）原告未於約定期限內施工完成，交付予被告，有給付遲延情事。

為此，被告另行發包天琦企業社施作另一側排水溝，及被告受業主逾期罰款115 萬1,948 元之事實，有工程發包合約書（本院卷第7 ～12頁）、工程結算驗收證明書（本院卷第37頁）、協議書（本院卷第78頁）及統一發票（本院卷第79～82頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執，亦可採信。

四、兩造之爭點：原告主張兩造所約定之施工範圍均已施工完畢，且經中壢市公所、被告、監造三方共同驗收合格，被告自應依約給付工程款44萬8,875 元等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：（一）就原告施作之200 公尺工程款請求權，被告得否以罹於時效，拒絕支付？（二）就61.7公尺之工程款，被告得否主張抵銷？

（一）就原告施作之200 公尺工程款請求權，被告得否以罹於時效，拒絕支付？ 1、按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」

、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」

民法第127條第7款、第128條前段分別定有明文。

所謂請求權可行使時，乃指權利人之請求於法律上之障礙已不存在而言，至於義務人實際上能否為給付，有無事實上之障礙，權利人主觀上是否知悉得行使請求權，均非所問。

次按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。

二、承認。」

、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。

」民法第129條第1項第1 、2 款、第130條亦分別有明文規定。

時效若因請求而中斷，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後6 個月內起訴不可，如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後6 個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持，合先敘明。

2、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。

據系爭契約第8 點付款方法之約定為：「乙方（即原告）每15日完成施工並清理現場，經甲方（即被告）驗收合格，給付每15日實作數量之工程款50％現金、50％30天期票」等情，此有工程發包合約書在卷可稽，足證兩造就工程款係按工作進度分期支付，且工程款請求權是自被告驗收合格後，即可請求。

3、經查，原告施作之200 公尺，業經被告驗收通過，嗣原告提出97年8 月25日發票，請求被告支付該200 公尺之工程款31萬5000元，被告迄今均未給付，而被告遲至100 年1 月31日方起訴請求被告給付系爭工程款等情，業據原告於本院100 年11月3 日言詞辯論期日供述：97年8 月25日請的200 公尺，有經過被告的驗收等語明確，復有原告所提系爭發票，及本院蓋於起訴狀之收狀章等在卷可考，今200 公尺之確實驗收日，雖未經兩造提出，但據原告提出之系爭發票，足見驗收合格日是早於系爭發票所載之97年8 月25日，即原告於97年8 月25日前即可請求原告給付該200 公尺之工程款，原告雖於98年10月間曾對被告起訴請求，惟該案原告於調解程序中即撤回對被告之訴訟乙情，業經本院依職權調閱本院98年度壢簡調字545 號民事卷宗核閱屬實，依上開規定意旨，時效視為不中斷。

故關於200 公尺工程款之請求權時效應自經被告驗收合格日起，截至原告提起本訴之日即100 年1 月31日為止，顯已罹於時效，被告拒絕給付此部分之款項，依民法第144條第1項規定，自無不合。

4、原告雖主張：200 公尺部分之請求時效應以市公所及被告所共同驗收之99年2 月4 日起算，而非以僅經被告驗收合格日起算云云，惟據系爭契約第8 點付款方法之約定觀之，工程款請求權是自被告驗收合格後，即可請求，業已認定如前，原告主張應是自經市公所及被告所共同驗收後開始起算，自屬無據，不足採信。

5、原告復主張：被告前已向訴外人劉根成取得其所開立之系爭發票以認列支出，以減少營業所得稅之金額。

故而，被告除實際上並無此筆工程款支出而顯屬不實虛報可能涉及偽造文書外，更少納稅金，致使國家全體國民受害，故其主張時效抗辯顯有害於公共利益云云，惟按民法第148條第1項規定之：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」

權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便，惟權利人既享有權利，其就權利之行使本不應受限，惟為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許之界線之權利行使，故有本條之規定，是則權利濫用既為對權利之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀目的以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當始足構成權利濫用。

次按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，並如民事訴訟中，原告欲主張其權利者，應須由原告負擔舉證之責，如若對該主張之事實為真實不能舉證，或所舉證據尚有疵累者，經被告抗辯後，自應駁回其請求。

原告就上開主張，並未舉證以實其說，且亦難認被告依法主張時效抗辯，即是以損害原告為目的，是原告上開主張，洵難採信。

6、原告又主張；

被告既已向訴外人劉根成索取系爭發票，顯然就此筆工程款債務為承認之意思，依民法第129條規定，時效應重新計算云云，惟承認性質上是準法律行為之一種，其通知應類推適用法律行為之通知，即應類推適用民法第94條、第95條第1項本文之規定，即對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。

非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。

是除相對人有代理人外，承認之通知均應向相對人本人為之，方生承認之效力，而劉根成並非是原告之代理人，被告自劉根成處取得系爭發票，自難足以逕認是被告向原告承認該200 公尺之工程款，是原告上開主張，亦於法無據。

（二）就61.7公尺之工程款，被告得否主張抵銷？１、被告辯稱：依系爭契約第4條約定，系爭工程原告施作工程期限為45日曆天，惟原告未於約定期限內施工完成，交付予被告，係有給付遲延之情事，被告因此遭受業主逾期罰款115 萬1,948 元。

原告及訴外人劉根成均無施作排水溝能力及經驗，致使系爭工程無法於約定期間完成。

遂被告需另行發包予天琦企業社施作另一側排水溝，原告作為與業主扣罰115 萬1,948 元不無關係；

另被告於系爭工程自主檢查時發現工作物瑕疵，即要求原告限期改善。

惟原告羅織各種理由，置若罔聞未於期限內作為，嗣被告逕另行僱工改善瑕疵，其費用亦係被告另行支付。

被告自得依民法第493條第1 、2 項向原告請求償還修補必要之費用，與原告施作之61.7公尺工程款項為抵銷云云。

2、惟按民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。

前項規定，不適用之。」

所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。

良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；

此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則。

（最高法院86台上2298號裁判意旨參照）。

足見定作人發現承攬人施作工作有瑕疵，應係定相當期限，請求承攬人改善其工作或進行修補，僅於承攬人不予修補時，方得自行修補或使第三人改善工作，而由承攬人負擔修補必要之費用。

經查，被告於本院100 年12月7 日言詞辯論自承：並沒有通知原告修改瑕疵，也沒有發通知函給原告等語明確，是被告自始均未向原告為瑕疵修補之通知，依前開說明意旨，自無請求償還修補必要費用之權利，被告對原告既無可供抵銷之債權，其上開抵銷之主張自無可採。

五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」；

「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」；

「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 」，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件原告尚得向被告請求系爭工程61.7公尺工程款即9 萬7,178 元（計算式：61.7×1500×1.05＝97178 ，小數點以下四捨五入），是原告依據民法承攬之法律關係，訴請被告給付9 萬7, 178元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年2 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、本件原告勝訴部分，其訴訟標的之金額在50萬元以下，係屬依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所為被告敗訴判決之案件，爰依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。

又法院應依職權宣告假執行者，本無庸原告為聲請，若原告仍聲請願供擔保宣告假執行者，該聲請僅在促使法院職權發動，法院仍係本於職權而宣告，自無庸對該聲請為准駁之裁判，併此敘明。

並依同法第392條第2項之規定，依職權宣告如被告為原告預供擔保，得免為假執行。

八、本件訴訟費用額確定為4,850 元，依民事訴訟法第79條之規定，由被告負擔1,050 元，其餘由原告負擔。

中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
中壢簡易庭 法 官 何宇宸
上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺灣桃園地方法院中壢簡易庭）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
書記官 沈豔華