中壢簡易庭民事-CLEV,102,壢簡,454,20130823,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 102年度壢簡字第454號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳郁銘
被 告 陳泗樑
陳王雪英
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年8月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告陳泗樑與被告陳王雪英間就如附表所示之不動產，所設定如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。

被告陳王雪英應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。

本件原告主張其為被告陳泗樑之債權人，被告陳泗樑於民國97年7 月4 日將附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定新臺幣（下同）200 萬元之第2 順位一般抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告陳王雪英，且因該抵押權之形式上存在，致原告對被告陳泗樑就系爭不動產聲請強制執行，但遭法院認定拍賣無實益，業據其提出本院101 年度司執字第57807 號債權憑證、本院執行處101 司執威字第57807 號函為證（見本院卷第20-24 頁）。

系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向被告陳泗樑求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，故原告提起確認之訴排除此項危險，有確認之利益，合先敘明。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告對被告陳泗樑有32,442元之債權存在，業經福建金門地方法院核發98年度司促字945 號支付命令暨確定證明書在案。

而原告屢次向被告催討，被告陳泗樑均未清償，原告因此查詢被告陳泗樑所有之財產，發現其為系爭不動產之所有權人，原告遂於101 年間向本院聲請對被告陳泗樑為強制執行，經本院以101 年度司執字第57807 號執行程序受理（下稱系爭強制執行程序）。

然而被告陳泗樑曾於97年7 月4 日將系爭不動產設定200 萬元之第2 順位普通抵押權予其母親即被告陳王雪英。

於系爭強制執行程序中，被告陳王雪英未陳報其實際抵押債權數額，本院遂以謄本記載之200 萬元債權數額為計算。

但系爭不動產經鑑價後，拍賣底價僅有95萬1,475 元，且系爭不動產尚有設定第1 順位之最高限額抵押權144 萬元（抵押權人陳報之實際抵押債權為57萬5,055 元），再加上系爭不動產謄本上所載之被告陳王雪英之200 萬元抵押債權，即導致系爭不動產之拍賣對原告而言無實益，本院並因此撤銷系爭不動產之查封，於101 年11月30日發予101 年度司執字第57807 號債權憑證予原告。

然被告陳王雪英並未在系爭強制執行程序中陳報其債權金額，其等間是否存有該筆債權債務關係，容有疑問，應由被告舉證證明系爭抵押債權存在。

若被告無法證明其等間有200 萬元之抵押債權存在，則系爭抵押權之設定即違反從屬性而為無效。

被告陳泗樑為系爭不動產之所有權人，本得依照民法第767條中段規定請求被告陳王雪英回復原狀，將系爭抵押權登記塗銷。

然被告陳泗樑顯然怠於行使此權利，原告為其債權人為保全其債權，得以自己名義，代位行使此權利。

為此，爰依民法第113條、第242條、第767條中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1、2 項所示。

二、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、本件原告主張之上開事實，業據其所提出之系爭不動產第二類登記謄本、異動索引、本院101 年度司執字第57807 號債權憑證、本院執行處101 司執威字第57807 號函等件為證，並經本院依職權向平鎮地政事務所調取系爭不動產公務用謄本、異動索引、土地建築改良物抵押權設定契約書核閱屬實，而被告均經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認，原告此部分主張應堪信為真實。

四、得心證之理由

㈠、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院19年上字第385 號判例意旨參照。

查本件原告主張系爭抵押權所擔保之200 萬元債權不存在，而請求予以判決確認該抵押債權不存在，則依上開判例所示之舉證法則，被告即應就該抵押債權之存在負舉證責任。

而因被告於本件言詞辯論期日未到庭爭執，亦未提出書狀作何答辯或舉證，且由系爭抵押權登記資料審視，亦查無何債權存在之證據資料，揆諸上開判例意旨，原告主張被告陳王雪英就系爭抵押權所擔保之200 萬元債權不存在乙節，即應認可採。

㈡、又按普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，而具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押債務人請求塗銷該抵押權之設定登記，此有最高法院84年度台上字第167 號判決要旨可參。

準此，本件系爭抵押權登記有無塗銷原因，端視被告間有無債權存在而定。

而被告間尚無從認定有何債權存在，已如前述，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即無由存在，，被告陳王雪英負有塗銷該抵押權之義務至明。

㈢、再按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉，此有民法第765條規定可參，是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有物形式上有物權設定，然此物權實際不存在時，所有人為實現所有權之圓滿狀態，得行使所有權妨害排除請求權。

另民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

本件被告陳王雪英對被告陳泗樑並無抵押債權及抵押權存在，然系爭不動產之登記謄本上卻有系爭抵押權之登記記載，該抵押權之登記名義顯然阻礙被告陳泗樑對系爭不動產之圓滿行使，被告陳泗樑自得請求被告陳王雪英塗銷系爭抵押權登記。

然被告間既曾出於己意而為系爭抵押權登記行為，難認被告陳泗樑將主動行使上開所有權妨害排除請求權。

即被告陳泗樑有怠於請求被告陳王雪英回復原狀之情事存在。

而原告為被告陳泗樑之債權人，為保全債權之實現，自得依民法第242條規定，代位被告陳泗樑行使權利，請求被告陳王雪英塗銷系爭抵押權之登記無疑。

五、綜上所述，被告並未舉證其等間有200 萬元之抵押債權債務關係存在，依照普通抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即屬無效，原告可代位被告陳泗樑主張將系爭抵押權予以塗銷，從而，原告依照民法第113條、第242條、第767條中段規定，求為判決如主文第1項、第2項所示，為有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 8 月 23 日
中壢簡易庭 法 官 蔡牧容
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 林哲瑜
附 表：
不動產抵押權標示明細表
不動產所有權人：陳泗樑
不動產抵押權人：陳王雪英
┌──┬───────────────────────┐
│項次│不動產地號                                    │
├──┼───────────────────────┤
│ １ │平鎮市○○段000地號                           │
│    ├───────────────────────┤
│    │權利種類：普通抵押權。                        │
│    │收件字號：97年平資字第105020號。              │
│    │登記日期：民國97年7月4日。                    │
│    │權利人：陳王雪英。                            │
│    │債權額比例：全部。                            │
│    │擔保債權總金額：新台幣2,000,000 元。          │
│    │清償日期：民國107年7月2日。                   │
│    │債務人及債務額比例：陳泗樑/全部。             │
│    │權利標的：所有權                              │
│    │標的登記次序：2                               │
│    │設定權利範圍：2分之1。                        │
│    │設定義務人：陳泗樑。                          │
│    │共同擔保地號：東安段651、651-1。              │
│    │共同擔保建號：東安段514。                     │
├──┼───────────────────────┤
│ ２ │平鎮市○○段00000地號                         │
│    ├───────────────────────┤
│    │權利種類：普通抵押權。                        │
│    │收件字號：97年平資字第105020號。              │
│    │登記日期：民國97年7月4日。                    │
│    │權利人：陳王雪英。                            │
│    │債權額比例：全部。                            │
│    │擔保債權總金額：新台幣2,000,000 元。          │
│    │清償日期：民國107年7月2日。                   │
│    │債務人及債務額比例：陳泗樑/全部。             │
│    │權利標的：所有權                              │
│    │標的登記次序：2                               │
│    │設定權利範圍：2分之1。                        │
│    │設定義務人：陳泗樑。                          │
│    │共同擔保地號：東安段651、651-1。              │
│    │共同擔保建號：東安段514。                     │
├──┼───────────────────────┤
│ ３ │平鎮市○○段000○號                           │
│    ├───────────────────────┤
│    │權利種類：普通抵押權。                        │
│    │收件字號：97年平資字第105020號。              │
│    │登記日期：民國97年7月4日。                    │
│    │權利人：陳王雪英。                            │
│    │債權額比例：全部。                            │
│    │擔保債權總金額：新台幣2,000,000 元。          │
│    │清償日期：民國107年7月2日。                   │
│    │債務人及債務額比例：陳泗樑/全部。             │
│    │權利標的：所有權。                            │
│    │標的登記次序：2                               │
│    │設定權利範圍：2分之1。                        │
│    │設定義務人：陳泗樑。                          │
│    │共同擔保地號：東安段651、651-1。              │
│    │共同擔保建號：東安段514。                     │
└──┴───────────────────────┘