中壢簡易庭民事-CLEV,105,壢簡,218,20161223,2

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 105年度壢簡字第218號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 吳春臺
訴訟代理人 陸冠良
呂理標
王乙樺
吳志弘
被 告 宋坤霖
宋秋賢
陳姿妦
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國105 年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告宋坤霖、宋秋賢對被告陳姿妦就附表所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。

被告陳姿妦應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張被告間債權債務關係已消滅，系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟原告欲對被告宋坤霖、宋秋賢名下之桃園市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）為強制執行，因被告設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），本院104 年度司執助字第724 號強制執行案件認無拍賣實益而結案，原告對被告宋坤霖、宋秋賢之債權因而未能受償等情，有本院104 年11月19日桃院豪三104 年度司執助字第724 號函附本院104 年度司執助字第724 號卷宗在案，業經本院核閱無訛，應堪信實；

則系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有確認利益。

又按甲（債權人）代位丙（債務人）對乙（第三債務人）提起之訴訟，與丙自己對乙提起之訴訟，並非同一之訴（參照最高法院26年渝上字第386 號判例意旨），是不同債權人以己名義提起之代位訴訟，訴訟標的即非同一而非屬同一事件，又確認判決非與撤銷之訴同具形成效力，是本件確認之訴不因另案本院104 年度壢簡字第606 號判決確定而欠缺訴之利益，附此敘明。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：訴外人利燁鋼鐵股份有限公司（下稱利燁公司）於86年4 月間邀同被告宋坤霖、宋秋賢等人擔任連帶保證人，向中興商業銀行股份有限公司（下稱中興商銀）借款，詎利燁公司未依約還款，積欠債權業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）88年度重訴字第1474號判決確定在案，嗣中興商銀將上開債權讓與龍星昇第六資產股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司遂持上開判決及臺北地院89年度票字第39081 號民事裁定暨確定證明書、88年度票字第00000號民事裁定暨確定證明書向本院聲請強制執行，經本院以91年度執木字第12921 號強制執行程序換發債權憑證在案。

龍星昇公司復於97年6 月25日將未清償之債權讓與原告，是原告對被告宋坤霖、宋秋賢存有16,055,330元之債權存在，原告遂於104 年9 月14日向本院聲請對宋坤霖、宋秋賢等人為強制執行，經本院以104 年度司執字第65147 號強制執行程序受理在案，嗣因執行標的物相同併入本院104 年度司執助字第724 號強制執行程序。

而被告宋坤霖、宋邱賢名下雖有系爭土地，然被告宋坤霖、宋秋賢前於87年11月27日將系爭土地設定58萬元之第1 順位最高限額抵押權予被告陳姿妦，存續期間87年11月20日至117 年11月19日，致本院民事執行處認為原告執行拍賣無實益而終結強制執行程序，使原告無法自系爭土地取償。

然被告陳姿妦迄今均未行使其抵押權，可認有正常還款而已清償債權，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權因訴外人匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司（原為中華商業銀行股份有限公司）依本院87年度執全字第2553號辦理查封登記而業已確定，是應由被告舉證證明系爭抵押債權存在。

若被告等人無法證明其等間有58萬元之系爭最高限額抵押債權仍存在，則系爭最高限額抵押權之設定即違反從屬性而為無效。

被告宋坤霖、宋秋賢為系爭不動產之所有權人，本得依照民法第242條、第767條中段規定請求被告陳姿妦回復原狀，將系爭抵押權登記塗銷。

然被告宋坤霖、宋秋賢顯然怠於行使此權利，原告為其債權人為保全其債權，得以自己名義，代位行使此權利。

為此，爰依民法相關規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。

二、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、本件原告主張之上開事實，業據其所提出債權讓與證明書、存證信函暨回執、授信約定書、抵押權設定契約、系爭不動產第一類登記謄本、本院91年度執字第12921 號債權憑證等件為證，復經本院依職權調閱本院104 年度司執助第724 號、104 年度司執字第65147 號執行卷宗核閱無訛，而被告均經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，本院審酌卷內全部卷證，故認原告此部分主張應堪信為真實。

四、原告復主張系爭抵押權擔保債權已消滅乙情，是本件爭點厥為㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈡原告依民法第242條規定，代位被告宋坤霖、宋秋賢請求被告陳姿妦塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，96年3月28日增訂、同年9月28日施行民法第881條之12第1項第6款定有明文。

又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此亦為民法物權編施行法第17條所明定。

準此，系爭抵押權於89年3月28日修正之民法881條之12第1項第6款規定施行前即已設定完成，仍有上開規定之適用。

查系爭土地業分別於本院87年度執全字第2553號強制執行程序、104 年度司執字第65147 號強制執行程序辦理查封登記，有系爭土地登記謄本在卷可參，且執行法院曾通知系爭最高限額抵押權人即被告陳姿妦上情，故依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭最高限額抵押權已告確定，系爭最高限額抵押權擔保效力僅及於確定前發生之債權。

⒉次按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。

是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。

本件原告起訴主張被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就該抵押債權存在，負舉證責任。

惟被告無正當理由拒絕到庭，亦未提出準備書狀為實質之答辯，本院自無從認定系爭最抵押權所擔保債權確實存在，則系爭抵押權已失其依附，應認系爭最高限額抵押權亦不存在。

㈡原告依民法第242條規定，代位被告宋坤霖、宋秋賢請求被告陳姿妦塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由：⒈按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度台上字第562 號判決、80年度台抗字第250 號裁定意旨參照）。

是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例意旨參照）。

又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第242條、第767條第1項、第2項分別定有明文。

⒉經查，原告為被告宋坤霖、宋秋賢之債權人，而被告宋坤霖、宋秋賢未就系爭抵押權所擔保之債權存在舉證以實其說，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且已確定不發生，揆諸前揭意旨，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅。

準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告宋坤霖、宋秋賢就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告宋坤霖、宋秋賢自得依民法第767條第1項中段之規定，請求陳姿妦塗銷系爭抵押權之登記。

惟被告宋坤霖、宋秋賢怠於行使上開權利，足見原告確有代位被告宋坤霖、宋秋賢行使前述請求權，以保全其債權之必要。

是其依民法第242條之規定，主張代位被告宋坤霖、宋秋賢請求被告陳姿妦塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

五、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，是本件堪信原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為實。

準此，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位被告宋坤霖、宋秋賢請求被告陳姿妦塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
中壢簡易庭 法 官 陳幽蘭
附表：
┌─────────┬───────────────────┐
│  不 動 產 明 細  │       抵 押 權 設 定 明 細           │
├─────────┼───────────────────┤
│桃園市楊梅區新秀段│登記次序：0001—000                   │
│45地號土地        │收件年期：87年                        │
│                  │字號：楊地字第025240號                │
│                  │登記原因：設定                        │
│                  │登記日期：87年11月27日                │
│                  │權利人：陳姿妦                        │
│                  │擔保債權總金額：最高限額58萬元        │
│                  │債權額比例：全部                      │
│                  │存續期間：自87年11月20日至117 年11月19│
│                  │日                                    │
│                  │清償日期：依照各個契約約定            │
│                  │設定權利範圍：全部                    │
│                  │                                      │
└─────────┴───────────────────┘
上判決正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
書記官 龍明珠