中壢簡易庭民事-CLEV,105,壢簡,968,20170113,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 105年度壢簡字第968號
原 告 駱佩均
訴訟代理人 鍾明達律師
被 告 張求智（即張懷畏之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106 年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將附表所示之不動產，於民國七十四年五月三日以桃園市中壢地政事務所字號七十四年中字第○○八○九二號所設定擔保總金額新臺幣叁拾萬元，設定債權額一分之一，存續期間自民國七十四年五月二日起至民國七十七年五月二日，清償日期民國七十七年五月二日之抵押權登記，於辦理繼承登記後，予以塗銷。

訴訟費用新臺幣叁仟貳佰元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；

民事訴訟法第255條第1項第2款條定有明文。

查原告訴之聲明原為張懷畏應辦理塗銷抵押權登記，嗣於民國（下同）105 年10月21日以張懷畏於起訴前死亡，以書狀變更被告為張懷畏之繼承人即被告張求智，並於106 年1 月3 日審理期日撤回對張懷畏之起訴，追加被告張求智，且變更聲明為：被告應將如附表所示之不動產辦理繼承登記後，予以塗銷抵押權登記。」

（見本院卷第39頁及第40頁）。

經核原告所為上開變更聲明部分，均基於其主張被告應塗銷系爭不動產上抵押權登記之同一基礎事實，參諸前揭規定，應予准許。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：緣訴外人駱瑞德將桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），提供訴外人張懷畏以桃園市中壢地政事務所收件字號74年中字第008092號，74年5 月3 日登記，擔保債權額新臺幣（下同）300,000 元（下稱系爭債權），存續期間74年5 月2 日至77年5 月2 日之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。

又訴外人前業將系爭土地所有權移轉登記予原告，先予敘明。

然縱系爭債權存在，惟約定之清償日為77年5 月2 日，依法律規定，自77年5 月3 日起至92年5 月2 日止，訴外人張懷畏之請求權已逾15年時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後，經5 年間不實行其抵押權，其抵押權亦同消滅，今被告於系爭土地抵押權擔保之債權時效完成後，5 年內未行使其抵押權，系爭土地之抵押權即行消滅，則被告自應將系爭土地之抵押權登記予以塗銷。

爰依第880條之規定，並基於系爭土地之所有人地位，提起本件訴訟等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。

又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度臺上字第859 號判決意旨參照）。

消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5 年期間即屬除斥期間（最高法院85年度臺上字第646 號判決意旨參照）。

四、經查，原告主張之前揭事實，業據提出與其所述相符之土地登記第一類謄本、被繼承人張懷畏戶籍謄本（除戶全部）及被繼承人張懷畏（歿）繼承系統表、張魏道柔及被告之戶籍謄本等件為證（見本院卷第8 頁、第29頁及第32頁至第34頁），經本院依職權調取系爭土地之土地登記公務用謄本核閱屬實，有系爭土地土地登記公務用謄本（所有權個人全部）在卷存參（見本院卷第15頁），又被告經相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依本院調查證據之結果，堪信原告之主張為真實。

本院審酌系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期為77年5 月2 日，有系爭土地登記第一類謄本可稽（見本院卷第8 頁），依民法第125條前段規定，該項債權請求權於92年5 月3 日即因罹於15年時效期間而消滅，復無其他證據證明被告曾於消滅時效完成後5 年間實行其抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權已歸於消滅。

五、因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。

又所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉（民法第765條規定參照），是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。

經查，系爭抵押權業因5 年除斥期間經過未予實行而消滅，已如上述。

又被繼承人張懷畏已於90年1 月1 日死亡，被告為其之繼承人，有繼承系統表在卷可參（見本院卷第32頁），然被告迄今尚未塗銷系爭抵押權登記，系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭不動產所有權之圓滿行使，惟系爭抵押權於消滅前，被告即已繼承系爭抵押權，是被告既已為抵押權人，自應就系爭抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷系爭抵押權登記。

是原告主張被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷系爭抵押權登記，乃屬有據。

六、綜上所述，原告依民法第880條及基於系爭土地所有人之地位規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，再塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

七、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定。

此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額確定如主文第2項所示之金額。

中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
中壢簡易庭 法 官 薛巧翊
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
書記官 劉彩華
附表：
┌─────────────────┐
│系爭土地標示                      │
├─────┬─────┬─────┤
│地號      │面積      │權利範圍  │
│          │          │          │
├─────┼─────┼─────┤
│桃園市中壢│1422平方公│1000分之8 │
│區中福段  │尺        │          │
│2484地號土│          │          │
│地        │          │          │
│          │          │          │
│          │          │          │
└─────┴─────┴─────┘