中壢簡易庭民事-CLEV,107,壢勞簡,7,20181030,3

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 107年度壢勞簡字第7號
原 告 錢韋丞
訴訟代理人 游淑琄律師
被 告 宏觀工業股份有限公司
兼
法定代理人 楊德和
訴訟代理人 馬在勤律師
複代理人 陳佳雯律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國107 年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用新臺幣29,804元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額超過新臺幣（下同）500,000 元以上，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為合意適用簡易程序；

因定期給付或定期收益涉訟，以權利存續期間之收入總數為準；

期間未確定時，應推定其存續期間。

但其期間超過十年者，以十年計算。

民事訴訟法第427條第4項及第77條之10分別定有明文。

又確認僱傭關係存在之訴訟標的價額，因未確定僱傭關係存續期間，實務上向依民事訴訟法第77條之10規定，即推定僱傭關係之存續期間逾十年者，以十年之薪資總額計算（最高法院106 年度台抗字第475 號裁定意旨參照）。

本件原告起訴請求之確認僱傭關係存在，並請求被告應連帶賠償原告新臺幣（下同）150,000 元，依最高法院裁定旨趣，其訴訟標的價額即應以原告10年新資總額計算。

經查，原告主張每月薪資為48,057元，是本件之訴訟標的價額應核定為5,916,840 元（計算式：48,057元×12×10＋150,000 元＝5,766,840 元）；

然雖本件訴訟標的價額顯逾500,000 元，惟兩造於後續審理中，皆不抗辯而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，本件仍應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第2款、同條第2項分別定有明文。

經查，本件原告原起訴請求：「一、被告宏觀工業股份有限公司（下稱宏觀公司）應給付原告77,874元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、被告楊德和及被告宏觀公司應連帶給付原告150,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

三、確認原告與被告間僱傭關係存在。

被告應自民國106年11月16日起至原告復職之日止，按月於月底給付原告48,057元，暨自應給付日之翌日起即次月一日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

四、被告應提繳25,778元至原告之勞工保險局退休金專戶（下稱勞退專戶）。」

；

嗣原告於本院107 年5 月1 日審理中，另變更訴之聲明第3項及第4項為：「三、確認原告與被告宏觀公司間僱傭關係存在。

被告宏觀公司應自106 年11月16日起至原告復職之日止，按月於月底即次月一日起給付原告48,057元，其餘不變。

四、被告宏觀公司應提繳25,778元至原告勞退專戶。」

（見本院卷第81頁）。

另於本院107 年6 月19日審理期日，再變更訴之聲明第4項為：「被告宏觀公司應提繳2,202 元至原告勞退專戶，並自107 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月提繳2,892 元至原告勞退專戶。」

（見本院卷第170 頁）。

核其歷次訴之聲明之變更，請求之基礎事實均屬同一，且被告於原告訴之追加並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸上開說明，原告所為訴之追加程序合法，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告於103 年9 月1 日起任職於被告宏觀公司，擔任貨車司機，兩造約定初始月薪為35,000元（下稱系爭勞動契約）。

惟被告宏觀公司於106 年1 月起即有未經原告同意無故扣薪，及嗣後違法解僱原告之情事。

而原告於任職於被告宏觀公司期間，亦有遭受公司員工霸凌之情事，茲析述如下：

（一）被告宏觀公司違法解僱部分： 1、被告宏觀公司於107 年11月16日起，強制安排原告須連續請特別休假，未尊重原告是否請特別休假之意願，並於同日要求原告簽立與資遣無關之文件，遭原告拒絕後，被告宏觀公司即未經預告終止系爭勞動契約，而縱原告有工作上疏失，然被告宏觀公司執意解雇原告之行為，顯然違反解雇之最後手段性原則，係屬違法解雇原告，是原告自得依法請求確認原告與被告宏觀公司間之僱傭關係存在。

2、被告宏觀公司於103 年9 月起至104 年6 月，每月提繳退休金之工資分級為22,800元；

104 年7 月至105 年3 月，每月提繳工資分級為36,300元；

105 年4 月至106 年11月，每月提繳退休金之工資分級為40,100元；

惟原告每月工資至少為43,000元，是應提繳退休金之工資分級為45,800元，是被告宏觀公司短付之應提繳退休金計算如附表一所示，被告宏觀公司106 年9 月至107 年1 月（按民事爭點整理狀誤繕為106 年12月）應再提繳2,202 元至原告勞退專戶。

另原告最後任職於被告宏觀公司期間，每月薪資為48,057元，則應提繳退休金之工資分級為48,200元，是被告宏觀公司自107 年11月1 日起至原告復職之日止，每月應提繳至原告勞退專戶之金額為2,892 元。

（二）被告宏觀公司短少給付原告薪資部分： 1、生產獎金減少給付13,650元：被告宏觀公司於原告任職期間，每月原應給付原告3,000元之生產獎金，然被告宏觀公司自106 年1 月起至11月止，及104 年、105 年有薪春節假期期間，每月應以生產獎金名義給予薪資減少為1,800 元至2,300 元（計算式詳如附表二），是被告宏觀公司共減少給付原告13,650元。

2、全勤獎金減少給付22,000元：被告宏觀公司於105 年12月前，每月均以全勤獎金名義給予原告2,000 元之常態性薪資，然被告宏觀公司於106 年1 月起，即未再給予原告每月2,000 元之全勤獎金。

是至106 年11月止，被告宏觀公司減少給付原告全勤獎金之常態性薪資為22,000元（計算式詳如附表二）。

3、大車津貼及加薪津貼短少給付19,796元：被告宏觀公司原承諾每月給付原告大車津貼3,000 元及加薪津貼1,000 元，然被告宏觀公司自106 年3 月起至106年10月起，即分別短少如附表二所示之金額，是被告宏觀公司短少給付大車津貼及加薪津貼共計19,796元（計算式詳如附表二）。

4、上開被告宏觀公司短少給付原告之生產獎金、全勤獎金、大車津貼及加薪津貼等，均屬被告宏觀公司經常性給予，且與原告提供之勞務具有對價性，是上開獎金及津貼應均屬工資之一部，被告宏觀公司自應依勞動基準法第22條第2項前段之規定，給付原告上開短付之薪資。

（三）被告宏觀公司應給付原告22,428元之特休未休薪資：被告宏觀公司於106 年11月16日未經預告片面終止系爭勞動契約，致原告無法請特休假。

而原告每月固定底薪為27,000元，加計每月全勤獎金2,000 元、現金加薪1,000 元、薪資匯款加薪1,000 元、大車津貼3,000 元、生產獎金3,000 元，每月固定薪資為37,000元（計算式：27,000元＋2,000 元＋1,000 元＋1,000 元＋3,000 元＋3,000 元＝37,000元）。

另106 年5 月至106 年10月間餐費合計20,100元，加班費合計46,240元，是此兩項薪資六個月平均為11,057元【計算式：（20,100元＋46,240元）÷6 ＝11,057元，元以下四捨五入】，是原告上開6 個月期間，每月平均薪資為48,057元（計算式：11,057元＋37,000元＝48,057元）。

則被告宏觀公司依法應給付原告106 年度特休未休之每日薪資為1,602 元（計算式：48,057元÷30＝1,602 元，元以下四捨五入）。

是被告宏觀公司共應給付原告14日特休未休之薪資為22,428元（計算式：1,602 元×14日＝22,428元）。

（四）原告遭被告宏觀公司霸凌部分：原告任職於被告宏觀公司期間，原告長期工作表現良好，然原告於工作時不斷受到公司員工即訴外人朱旭誠（任職出貨員）及林玉緞（任職派車員）2 人孤立、鄙視、故意隱瞞業務訊息、製造小團體行為讓原告遭受職場霸凌。

原告多次向被告楊德和訴苦，而被告楊德和依法應確保原告於職務執行中不致遭他人精神上之不法侵害，然被告楊德和不但未阻止訴外人朱旭誠及林玉緞對原告之職場霸凌，竟在未經查證下，無端扣除原告薪資，並向原告表示因原告有違反公司規定之事證，如原告不願意簽署被告宏觀公司提供之文件，則被告宏觀公司將開除原告。

原告因上開情事，而致精神上受有損害，是被告楊德和及被告宏觀公司應依法對原告之精神上損害150,000 元，負連帶賠償責任。

爰依勞動基準法第22條第1項、同法第38條、職業安全衛生法第6條第2項第3款、民法第184條第2項、同法第195條第1項、同法第28條、公司法第23條第2項及勞工退休金條例第31條第1項之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：1 、被告宏觀公司應給付原告77,874元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

2 、被告楊德和及被告宏觀公司應連帶給付原告150,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

3 、確認原告與被告宏觀公司間僱傭關係存在。

被告宏觀公司應自106 年11月16日起至原告復職之日止，按月於月底即次月一日起給付原告48,057元，暨自應給付日之翌日起即次月一日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

4 、被告宏觀公司應提繳2,202 元至原告勞退專戶，並自107 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月提繳2,892 元至原告勞退專戶。

二、被告則以：

（一） 原告之行為該當勞動基準法第12條第2 、4 、5 款規定 之事由，被告宏觀公司依上開規定解僱原告亦符合解僱 之最後手段性原則:1、勞動基準法第12條第1項第2 、4 、5 款分別規定：「 勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：… 二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作 之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。

…四、違反 勞動契約或工作規則，情節重大者。

…五、故意損耗機 器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意 洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。

」，原告符合上開三款解雇事由之事證如次：（1）第2款規定部分（對於雇主或其他共同工作之勞工有重 大侮辱之行為）：A、原告對於被告宏觀公司及其他共同工作之勞工有重大侮 辱之行為，且情節重大，蓋原告於106 年11月12日透過 Line傳送辱罵訴外人朱旭誠及林玉緞：「小人」、「鼠 輩團體」、「明朝魏忠賢」、「太監」、「幹他碼的」 、「幹她媽的」、「是無恥到想吃素還是因良心不安而 吃素」、「我請她吃屎也是素…順便也拿些分給鼠輩團 長吃，以後就不會亂吠亂咬人」之言論予被告宏觀公司 之員工葉雅雯，同時亦辱罵被告宏觀公司：「上梁不正 如何讓底下…」等語。

B、原告雖辯稱其並非「當面」亦非「公開」辱罵被告宏觀 公司與其他同事，上開Line訊息僅是原告與被告員工間 之個人對話，不構成對於雇主或其他共同工作之勞工之 重大侮辱云云。

然查，依最高法院96年度台上字第2170 號判決、86年度台上字第305 號判決旨趣，所謂之「侮 辱」屬侵害名譽權之其中一種類型，且不以廣布於社會 為必要，僅使第三人知悉其事即足當之，故即便原告僅 是將被證三所示之Line訊息傳送予證人葉雅雯，亦足以 構成對被告宏觀公司及訴外人朱旭誠及林玉緞之重大侮 辱，蓋原告對於證人即第三人葉雅雯表達足以毀損被告 宏觀公司及訴外人朱旭誠及林玉緞名譽之事，則渠等之 社會評價，不免因而受有貶損；

況證人葉雅雯已到庭證 稱其於收受上開之Line訊息後，為確認與解決原告與其 他員工間之工作糾紛（如：確認Line訊息裡所稱之不開 出貨單、派車時不先問客戶、不回電等情事是否確實存 在），本須將上開Line訊息回報被告宏觀公司並與訴外 人朱旭誠及林玉緞確認Line訊息裡所提及之工作問題等 情，故無論係被告宏觀公司之負責人或訴外人朱旭誠及 林玉緞，嗣後均已透過證人葉雅雯之手機閱覽過上開Lin e 之全部內容。

C、又原告傳送被證三所示之Line訊息予證人葉雅雯之日期 為106 年11月12日，被告宏觀公司解雇原告之日期為10 6 年11月16日，並未逾勞動基準法第12條第2項規定之 30日期限；

且即便原告於106 年11月12日之前或之後多 次傳送其他Line訊息予證人葉雅雯，亦無損於被證三所 示Line訊息之證明效力，被告僅提出被證三所示Line訊 息而未提出其他原告傳送之Line訊息，並非為隱瞞任何 事情，僅係為集中防禦本件之爭點。

（2）第4款規定部分（違反勞動契約或工作規則情節重大） ：A、查被告宏觀公司聘僱之員工人數並未滿30人，依法無須 就11款法定事項訂定工作規則（勞動基準法第70條規定 ：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性 質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並 公開揭示之」參照），故即便被告宏觀公司並未訂定勞 動基準法第70條所規定之「工作規則」，並無違法之虞 ，且仍得要求原告服從被告宏觀公司以口頭公布之勞動 契約，原告如有違反且情節重大，即構成勞動基準法第12條第1項第4款之解雇事由。

B、原告於106 年11月7 日與11月8 日連續二日未依規定於 送貨後立即返回公司或於一小時內用餐及午休完畢，反 而在路上無故逗留、遲延返回被告宏觀公司，自屬違反 勞動契約情節重大；

另原告雖自承被告宏觀公司曾委由 證人葉雅雯約談原告討論車趟路線問題，然證人葉雅雯 業已到庭證稱其有拿二份行程日報表詢問原告，原告對 11月7 日延遲返回公司之事無法解釋，亦僅說明11月8 日那日遲延返還公司原因係在買便當，證人葉雅雯有跟 原告告知不得再藉故拖延，遲延返回公司，且106 年11 月7 日之前，原告亦發生過未依規定返回公司之情況四 、五次，證人葉雅雯均以口頭告誡原告等語，顯見證人 葉雅雯從未向原告表示車趟路線沒問題而解除疑慮，反 係告誡原告應遵守被告葉雅雯公司之規定，不應逾時返 回公司；

至於被證四之行程日報表之內容真正，業據證 人葉雅雯證稱係其自「衛星犬」公司之系統列印而來， 並非被告葉雅雯公司或證人自行製作，故真實性無庸置 疑。

（3）第5款規定部分（故意損耗雇主所有之物品致雇主受有 損害）： 原告擅自在被告宏觀公司所有之某部貨車上加裝音響， 因該音響之線路外露，被告宏觀公司之其他貨車司機因 擔心線路走火而不敢駕駛該部貨車，致使被告宏觀公司 須調度其他貨車讓其他貨車司機駕駛，延誤出貨時間， 此有證人葉雅雯之證詞為證，原告自屬故意損耗被告宏 觀公司所有之物品（貨車），致被告宏觀公司受有出貨 時間延誤之損害；

另訴外人楊偉華、證人葉雅雯從未與 原告一起聊上開貨車音響或音質之事，此亦有證人葉雅 雯之證詞為證。

2、除上開三款構成解雇之事由外，原告於任職被告公司期 間，屢屢發生下述違規情事，有證人葉雅雯之證詞為憑 ：（1）證人葉雅雯到庭證稱伊見過2 、3 次原告將出貨單及點 料單揉成一團，被證一之照片亦為證人葉雅雯所拍攝， 拍攝目的係為向被告宏觀公司之負責人報告原告之違規 行為。

蓋出貨單上記載客戶之簽收證明，如遭丟棄將無 法證明客戶已收受或物，而影響被告宏觀公司向客戶請 款之權利，另點料單為客戶所製作，其上記載客戶交付 之貨物面積與尺寸，如遭丟棄亦會影響被告宏觀公司向 客戶請款之權利等語。

是由上可知，上開文件均屬重要 文件，依公司規定，不應隨意丟棄。

原告未依規定隨意 丟棄出貨單及點料單之行為，當已違反公司規定無疑。

（2）證人葉雅雯到庭證稱原告時常不遵守公司規定，因為原 告是貨車司機，必須要跟公司小姐和客戶做聯繫，但原 告常常不接電話，導致公司小姐無法聯繫原告，影響到 車趟安排，這樣子的情況常常發生，造成其他司機必須 來接原告的車趟等語。

（3）證人葉雅雯到庭證稱被證九打卡單所記載的無薪假等文 字係訴外人即被告宏觀公司之人事林玉綢所書寫，伊每 個月都會核對內容是否正確，原告之打卡單之所以會被 書寫無薪假，係因原告在其正常之上班時間內，不願配 合被告公司安排之車趟（通常係因客戶當天打電話要求 被告公司收貨），所以被告宏觀公司只能讓他提早下班 等語；

原告不配合被告宏觀公司調度之情事可由其打卡 單上 106.4.26、106.9.13、106.10.3、106.11.3、106 .11.14等日之下班時間均早於被告宏觀公司規定之下班 時間17:00 ，且上開日期均遭被告宏觀公司註記無薪休 假可資為證。

（4）證人葉雅雯到庭證稱被告宏觀公司有用「衛星犬」公司 製作的系統來管控貨車的行進運送狀況，伊便從「衛星 犬」公司的系統列印被證四之行程日報表，該日報表可 證明原告於106 年11月7 日在客戶公司收完貨後，未立 刻返回被告宏觀公司，違反被告宏觀公司禁止在外逗留 的規定，另於106 年11月8 日，原告中午在外休息了快 2 個小時，違反被告公司午休時間為1 小時之規定，且 於106 年11月7 日之前，排車小姐業以口頭向伊反應過 四、五次原告未依規定返回公司，伊均有口頭告誡原告 等語；

（5）證人葉雅雯到庭證稱訴外人朱旭誠曾告知伊四、五次， 說他已將貨疊好並綁好繩子而可以出貨，但是原告堅持 將繩子重綁，所以就浪費快一個小時，伊有詢問原告此 事，原告說他不信任其他人綁的繩子，伊曾跟原告說訴 外人朱旭誠已經在被告公司工作十幾年，對綁法很熟悉 也不曾出過狀況，請原告相信訴外人朱旭誠，但原告不 相信，原告還是堅持自己重綁貨，因而遲誤發車時間等 語。

3、原告因違反上開被告宏觀公司之規定而遭取消1,000 元 之現金獎金等節，有證人葉雅雯到庭證述略以：原告以 往都是親自向伊領取1,000 元之現金獎金，106 年10月 5 日左右，原告再次找伊領取的時候，伊告訴原告因為 原告不配合公司車趟安排等規定，所以被告公宏觀司負 責人取消這個獎金，但原告仍然認為他沒有錯等語為憑 ，證人葉雅雯於作證時雖因記憶錯誤而證稱原告遭減薪 係因原告傳送被證三Line訊息之故，然經提示時間順序 後，證人葉雅雯已當庭澄清原告係因違反上開被告宏觀 公司之規定而遭取消1,000 元之現金獎金，倘證人葉雅 雯與被告串證，豈會連此一簡單之問題亦會回答錯誤？ 參以原告之違規情事與違規次數眾多，證人葉雅雯在被 告宏觀公司負責之職務復極為繁雜，並非僅需管理原告 一人，故而縱使證人葉雅雯對原告任職被告宏觀公司期 間所發生之事件順序稍有記憶錯誤之處，亦在情理之內 ，豈能因此指摘證人葉雅雯與被告串證？且被告並未主 張原告遭減薪係因原告傳送被證三Line訊息之故，故證 人葉雅雯證稱原告遭減薪係因原告傳送被證三Line訊息 等語，與被告之主張不同，是證人葉雅雯與被告當無串 證可能。

4、承上，被告宏觀公司雖以停發1,000 元現金獎金之方式 懲戒原告，並於原告欲前去領取此筆獎金時口頭告知停 發之理由，然原告竟變本加厲，不思反省，反而一再指 摘其他員工，認為係其他員工聯合排擠原告，被告宏觀 公司嗣後雖又屢次以口頭告誡原告應修正其工作態度（ 此有證人葉雅雯之證詞為憑），然原告卻不斷要求被告 宏觀公司應處置訴外人朱旭誠及林玉緞，並不斷與其他 員工發生口角。

綜上，被告宏觀公司既已採取停發獎金 、口頭告誡等方式懲戒原告，仍無法使原告修正其工作 態度及行為，原告一再發生遲延發車與不配合調度之違 規情事，被告宏觀公司實已無其他手段可促使原告服從 被告之命令，被告宏觀公司迫於無奈只得於106 年11月 16日解雇原告。

又解雇原告前，被告宏觀公司本有意以 資遣之方式使原告得受領資遣費，期能將勞動關係終止 對原告所生之衝擊降到最低，然條件為原告必須簽署「 徵詢工作意願調查表」，以免影響被告宏觀公司日後申 請外籍勞工之資格，無奈原告質疑該調查表對其不利而 不願簽署，原告既然不接受被告宏觀公司之好意，被告 宏觀公司只好依法解雇原告，是知被告宏觀公司解雇原 告並未違反解雇最後手段性。

5、原告雖主張依證人葉雅雯之證詞，被告宏觀公司尚有「 公告後減薪」之懲戒員工手段，然被告公司並未對原告 施以該懲戒手段，而係在對原告減薪1,000 元後即解雇 原告，不符解雇最後手段性原則云云。

然查：懲戒之目 的，係為使違規之員工修正其違規行為、不要再犯，倘 公司「公告」懲戒之內容，目的係為兼收殺雞儆猴之效 ，藉此警惕其他員工不要犯相同之錯誤，然對於遭懲戒 之員工而言，無論公告與否，效果並無二致，係屬相同 之懲戒方法，是以被告宏觀公司固曾對其他員工施以「 公告後減薪」之懲戒方法，然該懲戒方法與被告公司對 原告所施以之取消獎金懲戒方法，二者之間僅有「公告 」與否之差別，對遭懲戒之原告而言，效果並無不同（ 均是減少收入），並非另一種懲戒方式，進而即便被告 宏觀公司於懲戒原告時並未同時加以「公告」，其原因 僅僅是因並無其他員工有類似原告之違規行為，被告宏 觀公司無須以公告之方式取殺雞儆猴之效，蓋「公告」 之目的既然係為同時警惕「其他員工」而非「該違規之 員工」。

則被告宏觀公司縱使未於懲戒原告時同時加以 「公告」，亦非未選擇另一懲戒方式，進而被告宏觀公 司於窮盡懲戒手段（口頭告誡、取消獎金）後解雇原告 ，並未違反解雇最後手段性原則甚明。

6、綜上可知，原告既有勞動基準法第12條第1項第2 、4 、5 款規定之解雇事由存在，且情節重大，被告宏觀公 司於窮盡懲戒手段（口頭告誡、取消獎金）後依該規定 解雇原告誠屬合法，原告訴請確認二造間之僱傭關係存 在顯無理由。

（二）退步言之，原告於107 年1 月10日亦曾向被告宏觀公司 表示終止與被告宏觀公司間之僱傭契約：1、姑不論被告宏觀公司解雇原告是否合法，原告於107 年 1 月10日之調解會議中已向被告宏觀公司表明不願回公 司任職，此即為原告終止僱傭關係之意思表示，原告並 請被告宏觀公司提供離職證明，此有當日陪同證人即被 告宏觀公司代理人葉雅雯一同前去調解會議之證人李佩 蓉之證詞可資為證，被告宏觀公司於會後亦已寄發離職 證明予原告，原告已於107 年1 月22日收受該離職證明 ，原告既已認定被告宏觀公司之解雇無理由，如原告無 終止勞動契約之意（此為假設前提），則原告與被告宏 觀公司間之勞動契約應是繼續有效，原告何以要請求且 催促被告宏觀公司給付伊離職證明？足證原告確實於10 7 年1 月10日之調解會議中已表達其終止與被告宏觀公 司間之勞動契約之意思，故二造間之僱傭關係最遲於10 7 年1 月10日已告終止，原告自無理由再訴請確認二造 間之僱傭關係存在。

2、原證三之調解記錄雖僅記載: 「資方陳稱…同意（原告 ）回任但須更動職務」，然證人李佩蓉已證稱當日證人 葉雅雯有代表被告宏觀公司向原告提及同意原告回任原 職位（即貨車司機），但是如果原職位有人接替，原告 就需要轉換新的職務，因為原告當時並不同意，所以就 沒有談後續的回任條件等語，顯見上開調解記錄之記載 並不完整，漏未記錄「可能」二字，亦即證人葉雅雯於 調解當日之主張應係: 「資方陳稱…同意（原告）回任 但『可能』須更動職務」，盱衡證人李佩蓉與原告並無 嫌隙，並無理由干冒違犯偽證罪之風險而故為不實之證 述，且其對原告於調解當日曾請求被告公司開立非自願 離職證明書、離職證明書、服務證明等事亦清楚證述， 毫無隱瞞，顯見證人李佩蓉關於原告不同意回任原職位 （即貨車司機）之證述符合事實，進而可證二造間之僱 傭關係最遲於107 年1 月10日調解當日已告終止，原告 自無理由再訴請確認二造間之僱傭關係存在。

（三）再退步言之，縱認原告確認與被告宏觀公司間之僱傭關 係存在有理由，被告宏觀公司應給付原告之每月薪資亦 非48,057元： 平均工資之認定，依勞動基準法之規定，係用以計算資 遣費、退休金或職災補償金，本件原告既非請求被告宏 觀公司給付資遣費、退休金或職災補償金，原告自無以 平均工資計算其離職後之每月薪資數額，更遑論「生產 獎金」、「全勤（獎金）」、「大車津貼（即上述之「 其他津貼」）」、「加薪津貼（亦屬上述之「其他津貼 」）」、「加薪津貼（現金）（即上述之現金獎金）」 、「伙食津貼（即上述自「其他津貼」中獨立而出之「 餐費」）」均屬恩惠性給付而非工資，詳如後述（五） ，原告將之計入工資顯屬無據。

另原告於離職後並無加 班之事實，故其將離職前之「加班費」列為工資之一部 分亦屬無據（詳附表二所載「月平均工資及特休工資計 算表」該欄位之記載），故原告加總上開項目主張其每 月薪資為48,057元云云，實屬無據。

（四）被告宏觀公司並未積欠原告共計22,428元之（14日）特 休假未休薪資：1、查原告係於 106 年 11 月 16 日遭被告宏觀公司解雇， 原告自該日起至該月 30 日止共 15 日並無為被告宏觀 公司提供勞務之行為，原本被告公司無須就該 15 日給 付原告薪資，然被告宏觀公司仍將 15 日中之 11 日視 為原告之特休假而給付其薪資，另4 日則視為例假（分 別為106 年11月18、19、25、26日）而給付其薪資，合 計原告之106 年11月份薪資共30,877元，除上開已計入 11月薪資之11日特休假薪資外，原告於106 年度剩餘之3日特休假薪資2,700 元（每月底薪27,000元/30 日*3 日＝2,700 元），被告宏觀公司亦於106 年12月5 日連 同上開11月份薪資30,877元一併匯入原告之薪資帳戶（ 華南銀行中壢分行，帳號：0 00000000000 ）。

2、又平均工資僅係用以計算資遣費、退休金或職災補償金 ，已如前述，故原告將之用以計算特休假薪資顯有錯誤 ，至於原告計算之平均工資金額48,057元，另有不當計 入恩惠性給付及加班費之謬誤，亦如前述，茲不贅述。

（五）原告主張被告宏觀公司短付之55,446元，其性質並非原 告之「工資」: 查原告主張被告宏觀公司積欠其生產獎金13,650元、全 勤獎金22,000元及其他津貼和加薪19,796元，合計共55, 446 元，且該等獎金、津貼與加薪均屬「工資」之性質 云云，然原告請求給付之生產獎金、全勤獎金、其他津 貼與加薪之性質均非「工資」，而屬被告宏觀公司之恩 惠性給付，故原告並無請求被告宏觀公司給付之權利， 被告茲分述理由如次：1、就生產獎金而言：（1）被告宏觀公司雖會按月核發「生產獎金」予原告，然「 生產獎金」之數額若干，須視被告宏觀公司之營收狀況 定之，而被告宏觀公司之營收狀況與原告之勞務對價性 完全無關。

換言之，即便原告全年度全勤且孜孜矻矻為 被告宏觀公司付出傑出之勞務，然若被告宏觀公司之營 收狀況不佳，被告宏觀公司仍可選擇不發或減發「生產 獎金」予原告，顯見「生產獎金」之性質係勞動基準法 第29條規定之獎金或紅利（勞動基準法第29條規定：「 事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐 、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無 過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。」

參照）。

（2）觀之訴外人即被告宏觀公司之員工葉俊男（擔任貨車司 機，與原告之工作內容相同）之105 年度薪資條、106 年度薪資條內容可知，被告宏觀公司於105 年間固會按 月發放「生產獎金」予訴外人葉俊男，然「生產獎金」 之數額每月不會超過3,000 元（除少數特例外，被告公 司之員工一體適用），然自106 年1 月開始，被告宏觀 公司發放予訴外人葉俊男之「生產獎金」數額每月不會 超過2,500 元（除少數特例外，被告公司之員工一體適 用）；

另依訴外人即被告宏觀公司之員工朱燕松（擔任 作業員）之105 年度薪資條、106 年度薪資條內容可知 ，被告宏觀公司從未發放「生產獎金」予訴外人朱燕松 ，足證「生產獎金」雖會記載於被告宏觀公司之員工之 每月薪資條上，然是否發放暨發放之數額確實係取決於 被告宏觀公司之盈餘數額與員工之工作性質（舉例言之 ，像朱燕松擔任作業員即無生產獎金）而由被告宏觀公 司自由決定，故該獎金屬被告宏觀公司之恩惠性給付， 並非經常性給付，非屬「工資」之性質。

至於訴外人葉 俊男與朱燕松之薪資條內容符合真實，業據證人葉雅雯 出庭證實，不容原告惡意否認。

（3）原告之加班時數會受其他司機之人數與出勤狀況而影響 ，並非原告之加班時數多即表示被告宏觀公司之業績增 加，況公司之營收除了計算「業績（即收入）」外，更 須扣除「成本」，今各公司之人力成本因勞動法規之修 訂而大幅上漲、原物料之價格亦節節上漲均為公眾周知 之事實，是以即便業績增加（此為假設前提），於扣除 高昂之成本後，公司之盈餘反而可能下降，原告徒以其 加班時數增加而推論被告宏觀公司之業績亦有正向增加 云云，此種推論實流於天真、率斷而不足採。

（4）最高法院100 年台上字第801 號判決明揭勞動基準法第29條規定之獎金或紅利並非工資，今被告發放之「生產 獎金」既具有勞動基準法第29條所規定之獎金或紅利之 性質，依上開判決意旨，可知「生產獎金」即非屬工資 甚明。

（5）綜上，縱使被告宏觀公司於106 年度因考量營收狀況不 佳而減發「生產獎金」予全體員工（並未針對原告）， 因「生產獎金」並非工資，僅屬恩惠性、勉勵性之給與 ，依法原告不得請求被告宏觀公司補足（給付）。

2、就全勤獎金而言：（1）觀諸訴外人葉俊男之105 年度薪資條、106 年度薪資條 內容可知，被告宏觀公司於105 年間固會按月發放「全 勤獎金」予訴外人葉俊男，然「全勤獎金」之數額每月 並不相同，且被告宏觀公司自106 年1 月開始即不再發 放「全勤獎金」予訴外人葉俊男（被告宏觀公司之員工 一體適用）；

另依訴外人朱燕松之105 年度薪資條、10 6 年度薪資條內容可知，被告宏觀公司於105 年間固曾 按月發放2000元之「全勤獎金」予訴外人朱燕松，然自 106 年1 月開始，被告宏觀公司即不再發放「全勤獎金 」予訴外人朱燕松（被告宏觀公司之員工一體適用）， 足證「全勤獎金」雖會記載於被告宏觀公司之員工之每 月薪資條上，然每月之獎金數額並不相同，且自106 年1 月起被告宏觀公司之其他員工亦未再受領該獎金，被告 宏觀公司並非針對原告而不發放「全勤獎金」。

（2）依最高法院79年度台上字第242 號判決旨趣，全勤獎金 非工資，僅屬恩惠性、勉勵性之給與，依法原告不得請 求被告宏觀公司給付。

（3）原告援引之最高法院97度台上字第1342號判決固揭示全 勤獎金係屬工資之一部分，然若參諸上開最高法院79年 度台上字第242 號判決所揭意旨可知，「工資」與「勉 勵/ 恩惠性給付」之判斷基準除是否為「經常性給與」 外，另應判斷是否為「勞工之工作給付之對價」，否則 勞動基準法施行細則第10條第2款規定之年終獎金、第 3 款規定之春節、端午節、中秋節給與之節金、第9款 規定之差旅費、差旅津貼及交際費明明均具有「經常性 給與」之外觀，然卻經立法者明文規定「非屬」經常性 給與，豈非矛盾？今查，所謂「勞工之工作給付之對價 」係指勞工如有出勤，雇主即須給付工資，勞工如果於 每月之工作日均完整出勤，雇主即須給付每月之完整工 資，此方屬「工作給付之對價」之意涵，如雇主於每月 之完整工資之餘，另行給付勞工「全勤獎金」，此顯屬 勞工工作對價「外」之額外給付，目的係用以鼓勵勞工 勤於任事、勿任意請假，換言之，員工無須額外付出勞 力、僅需符合「於每月之工作日均完整出勤」此一條件 即符合受領全勤獎金之資格，顯見全勤獎金並非勞工工 作給付之對價，縱使具經常性給付之外觀，亦非工資甚 明！故而被告雖尊重原告援引之最高法院97年度台上字 第1342號判決意旨，然認該判決忽略「勞工之工作給付 之對價」該要件，因而誤認全勤獎金屬工資之一部分云 云，故實不應作為本件之參考依據。

3、就其他津貼而言：（1）被告宏觀公司雖會按月核發「其他津貼」予原告，然「 其他津貼」係被告宏觀公司核發予擔任貨車司機職務之 員工之差旅津貼（因貨車司機須至外地工作）與誤餐費 （貨車司機之中餐與晚餐可能需在外地購餐），並未含 原告所稱之加薪1,000 元；

因每一司機每月之差旅情形 與誤餐情形均須視出車情形而定，故每一司機每月之「 其他津貼」數額均不可能相同，且被告宏觀公司自106 年2 月起將「餐費」自「其他津貼」中抽離，並於薪資 條中加列「餐費」該項，故而自106 年2 月起，「其他 津貼」之數額本會因少了「餐費」之數額而減少，此觀 諸原證三之薪資條即明。

又勞動基準法施行細則第10條 第9款明定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與。

…九、差旅費 、差旅津貼及交際費。」

，另上揭最高法院79年度台上 字第242 號判決意旨亦認：「伙食津貼為對於上班者所 發給之福利，相當於誤餐費…參諸勞動基準法施行細則 第十條第二款、第九款之規定，即非因工作而獲得之經 常性給與，不得列入工資內而計算退休金」，是「其他 津貼」既屬差旅津貼與誤餐費（伙食津貼）之性質，依 上開規定與最高法院判決意旨，「其他津貼」即非屬工 資，僅屬恩惠性、勉勵性之給與，依法原告不得請求被 告補足（給付）。

（2）參以訴外人葉俊男之105 年度薪資條、106 年度薪資條 內容可知，被告宏觀公司於105 年間固會按月發放「其 他津貼」予訴外人葉俊男，然「其他津貼」之數額每月 並不相同，且被告宏觀公司自106 年2 月開始按月發放 予訴外人葉俊男之「其他津貼」數額大幅減少，然卻增 加發放「餐費」該項津貼，可證貨車司機之「其他津貼 」於106 年1 月以前係包含伙食津貼在內，伙食津貼一 旦自「其他津貼」中抽離單獨成項（即「餐費」該項） ，「其他津貼」之數額即會下降；

另依訴外人朱燕松之 105 年度薪資條、106 年度薪資條內容可知，被告宏觀 公司固會按月發放「其他津貼」予訴外人朱燕松，然每 月發放之數額並不相同，尤以106 年度之每月發放數額 均遠少於105 年度之每月發放數額；

又訴外人朱燕松雖 非貨車司機卻領有「其他津貼」，係因其為資深員工， 被告宏觀公司額外給予獎勵之故，故訴外人朱燕松受領 之「其他津貼」屬久任獎金之性質（勞動基準法施行細 則第10條第2款規定參照），與原告所受領之「其他津 貼」屬差旅費與誤餐費之性質容有不同，故106 年2 月 開始自貨車司機之「其他津貼」中抽離而單獨成項之「 餐費」，訴外人朱燕松亦從未受領；

以上足證「其他津 貼」雖均會記載於被告宏觀公司之員工之每月薪資條上 ，然該津貼每月發放之數額並不相同，顯見該津貼是否 發放暨發放之數額確實係取決於員工之工作內容，屬被 告宏觀公司之恩惠性給付，並非經常性給付，非屬「工 資」之性質。

（3）被告宏觀公司固曾以現金給付之方式核發過1,000 元獎 金（並非原告所稱之加薪）予原告，然該獎金僅具獎勵 性質，須視各員工之工作表現而定，並非每月均有發給 ，原告於遭被告宏觀公司解雇前數月，因工作態度不佳 且屢勸不聽，被告宏觀公司遂以停發此筆獎金之方式加 以懲戒，此有證人葉雅雯之證詞為憑。

該筆獎金既屬非 經常性之給與，則依勞動基準法施行細則第10條第2款 之規定，該筆獎金即非屬工資，僅屬恩惠性、勉勵性之 給與，依法原告不得請求被告宏觀公司補足（給付）。

（六）縱認原告請求之生產獎金、全勤獎金、其他津貼之性質 均屬「工資」（此為假設前提），原告請求給付之數額 共計55,446元亦有錯誤，被告茲分述理由如次：1、就生產獎金13,650元而言： 原告於附表二逕將106年1月至10月之「生產獎金」差額 10,500元除以10後得出每月平均值1,050 元，再將之乘 以13個月而得出13,650元，並以該數額作為請求之依據 ，然何以差額可以先計算平均值再乘上13個月計算總額 ？原告並未說明其計算之依據，故原告請求之數額顯無 可採。

2、就全勤獎金22,000元而言： 依訴外人葉俊男及朱燕松之105 年度薪資條、106 年度 薪資條內容可知，被告宏觀公司發放予每一員工之全勤 獎金數額並不相同，且自106 年1 月起被告宏觀公司之 其他員工亦未再受領全勤獎金。

故原告請求被告宏觀公 司發放106 年1 月至10月每月以2,000 元計算之全勤獎 金，實無理由。

3、就其他津貼19,796元而言: 原告於附表二逕將106 年3 月至10月之「大車津貼」與 「加薪」差額10,333 元除以8 後得出每月平均值1,292 元，再將之乘以13個月而得出16,796元，再加計106 年 9 月至106 年11月之薪資加給3,000 元，合計共19,796 元，並以該數額作為請求之依據，然何以差額可以先計 算平均值再乘上13個月計算總額？原告並未說明其計算 之依據，故原告請求之數額顯無可採。

（七）被告宏觀公司及被告楊德和並未放任公司員工對原告為 職場霸凌行為，且未造成原告精神損害，原告依侵權行 為及職業安全衛生法等法律關係向被告請求連帶給付15 0,000元並無理由:1、原告係因不服從被告宏觀公司之工作指令方遭其他員工 投訴及被告宏觀公司懲戒，已如前述，故原告與其他員 工及被告宏觀公司相處不睦，肇因於自身桀傲不馴、目 中無人之個性所致（由被證三之Line訊息亦可證明）， 故即便原告任職被告宏觀公司時，曾遭受其他員工之投 訴或被告宏觀公司之懲戒，亦係肇因於原告自身違反被 告公司之工作指令所致，並非職業安全衛生法第6條第 2 項第3款規定「執行職務『因他人行為』遭受身體或 精神不法侵害」之情形，更無民法第195條所規定不法 侵害名譽權之情形，故而原告不得請求被告二人連帶給 付其精神慰撫金150,000 元。

2、退步言之，原告縱使受有上開規定所稱之精神不法侵害 或名譽損害（此為假設前提），亦是因其自身不當之行 為所致，爰依民法第217條第1項規定：「損害之發生 或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或 免除之。」

，請求減輕或免除被告之賠償金額。

3、再退步言之，依最高法院47年度台上字第1221號判例、 85年度台上字第460 號判決意旨，今被告二人並無實際 加害原告之行為，原告亦從不因自己遭其他同事投訴或 被告懲戒而感到痛苦，反而咄咄逼人要被告宏觀公司處 置其他同事及取消懲戒，足證原告並未因其他同事之投 訴或被告公司之懲戒而受有何等痛苦，故其請求被告連 帶給付150,000 元之精神慰撫金實有過高之情，請求酌 減之。

（八）原告請求被告宏觀公司提繳2,202 元至原告之勞工保險 局勞工退休金專戶，並自107 年1 月1 日起至原告復職 日止每月提撥2,892 元至原告之勞退專戶，並無理由：1、被告宏觀公司自104 年3 月起至107 年1 月止未足額提 繳之原告退休金共16,954元，且被告宏觀公司業依勞動 部勞工保險局之函文、退休金計算名冊及退休金繳款單 ，於107 年3 月28日繳納完畢，而原告既不爭執被證八 號證物之形式真正，即表示原告承認勞動部勞工保險局 命被告公司補繳之退休金數額及被告公司已補繳完畢等 事實，故而原告主張106 年12月前被告宏觀公司仍積欠 其2,202 元之勞工退休金應補繳云云，誠有誤會。

2、倘本院認被告宏觀公司自107 年1 月起仍有為原告提繳 勞工退休金之義務（被告宏觀公司係於107 年1 月2 日 為原告辦理退保，故於107 年1 月份仍為原告提繳160 元之勞工退休金），然依勞動部勞工保險局之認定，原 告自106 年9 月份以後之「應申報月提繳工資」為43,90 0 元，而43,900元乘以法定提繳率6 ％後，數額應為2, 634 元而非原告請求之2,892 元，故而原告請求被告宏 觀公司自民國107 年1 月1 日起至原告復職日止每月應 提撥2,892 元至其勞退專戶，亦顯無理由，且未扣除被 告宏觀公司已為原告提繳之107 年1 月份勞工退休金160 元。

（九）綜上，原告主張皆無理由等語，資為抗辯。

並聲明：原 告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第170 反面至171 頁）：

（一）原告自103 年9 月1 日起任職於被告宏觀公司，擔任被告宏觀公司之貨車司機。

（二）被告宏觀公司於106 年11月16日口頭告知原告終止與原告間之僱傭契約。

（三）原告曾於106 年11月12日傳送如被證三所示之LINE對話內容予證人葉雅雯。

（四）原告已收受被告宏觀公司寄發之職工離職單。

（五）被告宏觀公司已依勞動部勞工保險局之函令，於107 年3月28日提繳16,954元之原告勞工退休金。

（六）被告106 年1 月前每月均給予原告全勤獎金2,000 元、生產獎金3,000 元、現金1,000 元。

（七）起訴狀所附之原證一、二、三、四；陳述意見狀之附件一、附檔一、附檔二；

民事答辯一狀之被證四、被證六至八；

民事爭點整理狀之被證九之形式真正。

四、本件之爭點（見本院卷第170反面至第171頁）：

（一）原告行為有無該當勞動基準法第12條第2 、4 、5 款規定之事由？被告宏觀公司依上開規定解僱原告，是否符合解僱之最後手段性原則？

（二）原告有無107 年1 月10日向被告宏觀公司表示要終止與被告宏觀公司間之僱傭契約？

（三）承上，如原告確認僱傭關係存在為有理由，則被告是否應給付原告每月48,057元之薪資？

（四）承1 ，被告有無積欠原告特休未休之薪資計14日，共計22,428元？

（五）原告主張被告短付之工資55,446元，其實際項目是否為原告之薪資，或分別為生產獎金13,650元、全勤獎金22,000元及其他津貼和加薪19,796元？

（六）承上，原告請求被告給付共計55,446元，有無理由？

（七）被告宏觀公司及楊德和有無放任公司員工對原告為職場霸凌，並造成原告精神損害？原告依侵權行為及職業安全衛生法等法律關係向被告請求連帶給付150,000 元，有無理由？

（八）原告請求被告提繳2,202 元至原告勞工保險局勞退專戶，並自107 年1 月1 日起至原告復職日止，每月應提撥2,892 元至原告勞退專戶，有無理由？

五、本院之判斷：

（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1922號、52年台上字第1240號判例參照）。

本件原告主張其受僱於被告，被告於106 年11月16日非法終系爭勞動契約，不生終止效力，兩造間之僱傭關係仍然存在，然為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即處於不明確之狀態，致原告私法上地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

（二）原告行為該當勞動基準法第12條第4款規定之事由，是被告宏觀公司依上開規定解僱原告，符合解僱之最後手段性原則，當屬合法： 1、勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。

是本件被告應就原告違反其與被告宏觀公司間之系爭勞動契約且情節重大等事實為舉證，合先敘明。

2、經查，證人葉雅雯到庭證稱略以：原告擔任公司貨車司機，工作性質為載送公司貨物，因此出貨時，必須攜帶被告宏觀公司之出貨單，並向客戶收取點料單後交回公司，以供被告宏觀公司核對出貨資料及收取之款項。

然原告曾將出貨單及點料單揉捏並任意棄置於公司辦公室之辦公桌上，而未將之整理整齊交回公司，而證人葉雅雯亦曾口頭勸誡應將出貨單及點料單整理整齊。

然證人葉雅雯仍有見過3 至5 次原告將出貨單及點料單任意揉捏棄置等情事。

又原告於被告宏觀公司任職約3 年，於106 年後，原告方開始有上開行為，而於106 年以前並無上開行為，且其他司機亦無上開行為。

另因原告為貨車司機，需要經常與公司小姐及客戶聯繫，然原告常常不接電話，導致公司小姐聯絡困難。

尤有甚者，原告正常上班時間雖然為早上8 點至下午5 點，然原告經常以「送貨時間可能超過下班時間」為由，拒絕公司在其上班時間安排之送貨車趟，然依公司規定，若司機有超時送貨之情形，皆會給付加班費，並無令員工違法加班之情形，因此原告上開理由並非正當，其不配合公司派車行為，造成公司排班困難。

且原告於送貨時，曾有遲延發車、午休超過規定時間以及送貨後未依規定返回公司之情形，皆共計4 、5 次，證人葉雅雯曾口頭告誡過原告，然原告仍依然故我，因此證人葉雅雯向公司老闆反應，公司老闆遂於106 年10月5 日以原告不配合公司車趟安排之規定，取消核發現金獎金1,000 元予原告作為懲戒。

另原告在其自行使用之公司貨車上，未經公司同意加裝音響，且因原告加裝音響之線路紊亂、外露，導致其他公司司機不敢使用上開貨車，因此證人葉雅雯有請原告拆除音響，然該音響尚未拆除等語（見本院卷第172 反面至177 頁反面）；

而就證人葉雅雯證稱原告出車有午休超過規定時間以及送貨後未依規定返回公司之情形，核與被告提出原告出車之行程日報表所示之紀錄相符，有行程日報表在卷可查（見本院卷第65至66頁）；

另就證人葉雅雯證稱原告有不當揉捏且棄置出貨單及點料單之情形，亦有現場照片2 紙影本可證（見本院卷第59至60頁）；

復就證人葉雅雯證稱原告於公司貨車加裝音響、線路紊亂等事實，另有現場照片為憑（見本院卷第67至68頁）；

而證人葉雅雯雖為被告宏觀公司員工，然其與原告並無結怨，又經依法具結，衡情應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷原告之理，其上開證詞應堪信為真。

3、勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。

則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決意旨參照）。

又工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。

又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第825 號判決意旨參照）。

4、本件原告為被告宏觀公司之貨車司機，依證人葉雅雯之證述可知，其工作內容係於上班期間，依公司指令送貨，並依規定交回出貨單及點料單，同時應依公司規定之上班時間工作，不得有午休超時以及送貨後未依規定返回公司之情形，是此部分應屬系爭勞動契約內容之一部。

然原告於106 年間，竟發生隨意棄置出貨單及點料單之情形高達3至5 次，且經他人口頭勸誡無效，而上開揉捏單據之行為，明顯屬故意行為，非僅為過失；

另原告於上班時間未依規定午休及返回公司之情形，亦高達4 、5 次，且於106年11月7 日至8 日，仍有未依規定時間上班之情形，有行程日報表為證，亦如前述，然原告就此卻未能提出違反規定之具體理由，且經證人葉雅雯口頭勸誡無效；

原告復於106 年9 月至11月屢次未能接受公司於正常上班時間派車之安排，致使公司須以「無薪假」之方式讓原告休假，並另找其他司機完成工作等節，有被告提出之原告打卡紀錄在卷可稽（見本院卷第167 至168 頁），是原告上開多次未能依系爭勞動契約履行勞務之行為，顯屬故意行為，且業已造成被告宏觀公司營運上之負擔，包括原告將點料單、出貨單揉捏棄置，造成公司其他人員必須花費額外整理單據之時間、被告宏觀公司須另行找其他司機替代原告工作；

而其未能依規定於正常工時工作之行為，亦影響其原應給付予被告宏觀公司之勞務及工作效能；

是原告上開行為，影響被告宏觀公司之營運甚劇，然經被告宏觀公司以口頭勸誡、扣薪1,000 元等手段作為懲戒後，原告仍未能改善上開行為，是客觀上已難期待被告宏觀公司仍得採用解僱以外之懲處手段，而繼續其僱傭關係，應認原告之上開違反系爭勞動契約之行為情節重大，被告被告宏觀公司之解雇原告應為最後手段。

又被告宏觀公司未經預告於106 年11月16日向原告表示終止系爭勞動契約等事實，為兩造所不爭執（見本院院不爭執事項（二）），而原告自106 年間至11月8 日止，陸續有前開違反系爭勞動契約之情節重大行為，而被告於106 年11月16日即向原告表示終止系爭勞動契約，尚未逾勞動基準法第12條第2項規定之30日期限，是被告宏觀公司未經預告終止與原告間之僱傭契約，應無違反解雇之最後手段性之要求，當屬合法。

另本件被告宏觀公司依勞動基準法第12條第1項第4款規定解僱原告既屬合法，本院即無庸審酌被告宏觀公司依同法第12條第1項第2款及第5款之規定解雇原告是否合法，附此敘明。

（三）承（二），被告並無積欠原告特休未休之薪資計14日，共計22,428元： 1、勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：四、三年以上五年未滿者，每年十四日。

又勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

勞動基準法第38條第1項第4款、第4項分別定有明文。

又上開規定依同條第7項規定，自106 年1 月1 日施行。

查原告係自103 年9 月1日起受僱於被告，故於106 年11月16日原告任職滿3 年，依105 年12月21日修正後勞基法第38條第1項規定，原告106 年度之特別休假日數應為14日。

2、特別休假本為勞工之權利，如雇主配合勞動基準法規定，鼓勵勞工使用特別休假，衡情勞工並無放棄特別休假之可能，且106 年6 月16日修正前勞動基準法施行細則第24條第2款規定，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，被告並未出兩造曾協商排定原告特別休假時間，因原告個人原因而自行未休等情，難認係原告個人之原因而自行放棄特別休假。

至前行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動2 字第21827 號函所謂因可歸責於雇主之原因，致使勞工無法休完特別休假時，雇主始應發給未休日數之工資，與勞動基準法第39條前段及105 年12月6 日修正、自106 年1 月1 日施行之勞動基準法第38條規定意旨不符，核屬增加法律所無之限制，並非適法，且該函於106 年1 月18日經勞動部以勞動條3 字第1060130075號令廢止，當無拘束本院之效力，附此敘明。

是本件原告經被告依法解雇後，仍得向被告請求106 年度特別休假未休之薪資，先予敘明。

3、經查，原告係於106 年11月16日遭被告宏觀公司解雇，已如前述，而原告自該日起至該月30日止，扣除例假日共計11日，並無對被告宏觀公司提供勞務之行為，為原告所不否認（見本院卷第224 頁反面），然被告宏觀公司仍將14日中之11日視為原告之特休假，仍於106 年11月份，給付原告整月份薪資共30,877元，又扣除上開已計入11月薪資之10日特休假薪資外，原告於106 年度剩餘之3 日特休假薪資共計2,700 元（計算式：每月底薪27,000元÷30日×3 日＝2,700 元），被告宏觀公司亦於106 年12月5 日連同上開11月份薪資30,877元一併匯入原告之薪資帳戶（即華南銀行中壢分行，帳號：000000000000）等節，有華南商業銀行股份有限公司107 年6 月4 日營清字第1070047779號函及所附明細表在卷可證（見本院卷第132 及135 頁），可認被告宏觀公司業已給付原告106 年度14日之特休未休薪資。

是原告主張，當屬無據，無從憑採。

4、原告雖主張特休未休之薪資，應以每月平均薪資計算等語。

惟查，依勞基法第38條第4項規定，並參照行政院勞工委員會（現改制勞動部）97年12月17日勞動2 字第0970085418號函：「…依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止勞動契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

上開工資應按平日之工資折算，與平均工資無涉」，可知特別休假未休工資，非以平均工資計之，應以平日工資折算，106 年6 月16日修正公布之勞基法施行細則第24條之1第2項規定亦同此旨。

又臺北市政府勞動局網頁資料，更曾對前揭函文進一步闡釋：「平日工資指的是正常工時內的工資，績效獎金是依其績效表現所給…，原本計算應休未休之特別休假工資時就不計入…」，足證原告主張將全勤獎金、現金加薪、薪資匯款加薪、大車津貼、生產獎金（又此部分非經常性給付，詳如後述）、加班費及餐費等納入，而以平均工資計算特別休假未休之工資，並無理由。

（四）原告主張被告短付之工資55,446元，並非係屬具有對價性及經常性給與之工資性質： 1、工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

另本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。

一、紅利。

二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。

…九、差旅費、差旅津貼及交際費。

勞動基準法第2條第3款及勞動基準法施行細則第10條第1 、2 及9 款分別定有明文。

該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

而判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，至於該給付名稱為何，則非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別。

又主管機關唯恐上開以「勞務對價性」及「給付經常性」之判斷標準未進明確，特於施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外。

實則，工資係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。

倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；

或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。

舉例而言，所謂海外津貼，顧名思義，係派駐國外工作之額外津貼，就當時派駐海外之員工而言，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體而言，勞工派駐海外未必為經常性，極有可能依工作目標、性質而選派或輪調，而各國之勞動條件，幣值、生活水準大多不同，且薪資係折成當地幣值在國外工區發放，有滙率變動問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津貼，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與。

即就本案海外津貼之細目而論，地域加給為海外津貼之基本，屬獎勵性給與；

施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，亦非經常性給與。

至於年資加給與「久任獎金」無異，亦係同條第二款明定之獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與（最高法院100 年度台上字第801 號判決、86年度台上字第255 號判決意旨參照）。

2、本件原告主張被告宏觀公司於106 年以前，每月皆會發放生產獎金3,000 元、全勤獎金2,000 元、大車津貼3,000元及加薪津貼1,000 元等語，是上開薪資係屬工資等語。

然被告宏觀公司業已否認上開獎金之發放具有勞務對價性及經常性給與之性質，是原告自應就上開獎金具有工資性質為舉證。

以下分就生產獎金、全勤獎金、大車津貼及加薪津貼為認定： （1）生產獎金部分，並非屬工資： A、原告雖於審理中供稱略為：倘未請假，在上班日均有出勤之情況下，被告宏觀公司皆會給付生產獎金、全勤獎金、大車津貼及加薪津貼等語（見本院卷第81頁反面），並提出104 年3 月、104 年4 月、104 年6 月、104 年10月、104 年11月、105 年1 月、105 年3 月、105 年5 月、105 年8 月、105 年11月及105 年12月之薪資條為證（見本院卷第45頁）；

然上開薪資條非104 年至105 年度完整之薪資條，並無法證明被告宏觀公司於104 年至105 年「每月」皆有發放固定之生產獎金3,000 元、全勤獎金2,000元、大車津貼3,000 元及加薪津貼1,000 元；

而依照原告所陳稱上開獎金之發放條件，只要員工在上班日均正常出勤，公司即會發放獎金，而無須員工額外再給付其他勞務，足見上開獎金之發放時機，與原告給付勞務間，並無直接對價性。

B、原告雖否認被告提出之陳證一及陳證二之形式真正性。

然證人葉雅雯業已到庭證稱略以：陳證一、陳證二之薪資單為訴外人林玉綢製作，由伊核對等語（見本院卷第175 頁反面），而證人葉雅雯之證詞具有可信性等情，業經本院認定如前，堪認被告所提之陳證一、陳證二確實係由訴外人林玉綢製作，而得作為本件證據，先予敘明。

參以原告106 年之薪資條上記載顯示，生產獎金自106 年1 月起至同年10月止，即分別縮減為1,800 元、1,400 元、2,300元、1,700 元、1,950 元、2,200 元、1,900 元、2,300元、2,100 元、1,850 元等節，有原告106 年薪資條在卷可查（見本院卷第45頁反面）；

另對照訴外人葉俊男105年1 月至106 年11月之生產獎金，可悉訴外人葉俊男105年2 月及11月份之生產獎金並非3,000 元，且106 年1 至12月之生產獎金亦有縮減情形，此與原告薪資變動情形相類；

再對照訴外人朱燕松之105 年至106 年薪資條可見，訴外人朱燕松並無生產獎金乙節，有訴外人葉俊男及朱燕松105 年至106 年薪資條在卷可佐（見本院卷第93至96頁）；

足以推認被告宏觀公司所發放之生產獎金，並非係公司員工每人每月固定發放相同金額。

況倘原告與被告宏觀公司曾約定生產獎金係屬原告每月應領得之固定工資，則被告宏觀公司自106 年1 月起未按每月3,000 元發放生產獎金，即不啻為變相減薪，衡情原告理應即向被告宏觀公司反應，然原告遲至106 年11月遭解雇時，才提出此揭主張，已難認此生產獎金係屬原告與被告宏觀公司所約定之薪資；

且原告於審理中，未提出其他證據證明其受雇於被告宏觀公司之初，即與被告宏觀公司約定此部分生產獎金係屬工資之一部之證據，堪認此項生產獎金之給付，並未具有勞務之對價性及給付之經常性，而非屬原告工資無疑。

（2）全勤獎金部分，並非屬工資：原告於審理中供稱略為倘未請假，在上班日均有出勤之情況下，被告宏觀公司皆會給付全勤獎金等語，已如前述，可知全勤獎金之給予，目的在於鼓勵公司員工於正常工作時間上班，減少員工因故請假缺席之情形，以穩定公司之營運，是員工僅需正常出勤即可獲額外獎勵，而無須給付勞務。

是全勤獎金之給付，雖可能因勞工每月皆未請假而每月皆得領得全勤獎金而有給付經常性之外觀，然此部分之給付，具有雇主為激勵員工士氣，而勉勵員工正常工作之性質，且亦有因個別勞工出勤狀況不同，而有給付時機之差異（例如有勞工未能按時上下班，則於該月無法領得全勤獎金），其性質當與勞動基準法施行細則第10條第2款之獎勵性給與相類，而非屬工資。

（3）大車津貼及加薪津貼部分，亦非屬工資：原告於審理中表示：薪資條中之其他津貼，包含大車津貼、伙食津貼及加薪津貼，另自106 年度開始，伙食津貼另列成餐費項目等語（見本院卷第82頁）。

然自原告所提出之薪資條上，並無所謂大車津貼及加薪津貼之項目（見本院卷第45頁），已難認此部分係屬被告宏觀公司固定發給原告之薪資。

再者，觀之原告104 年至106 年之其他津貼欄位所示，幾乎每月之其他津貼數額皆有差異；

而被告宏觀公司辯稱其他津貼之所以每月不同，係因原告為貨車司機，其他津貼係屬原告之出車之差旅費及誤餐費，是每月之津貼當依原告出車多寡而相異。

原告106 年之薪資條，係將誤餐費自其他津貼項目中分離出來，因此106 年薪資條之其他津貼方會少於104 年及105 年之其他津貼等語。

則參以原告提出104 年至105 年薪資條顯示，其他津貼大部分約落在5,000 元至6,000 元上下，106 年薪資條之其他津貼雖為2,000 元至3,000 元上下，然同年度之餐費亦落在3,000 元至4,000 元，是倘將106 年度之其他津貼加計餐費，則該數額即與104 年度及105 年度之其他津貼相仿，足證被告上開所辯為真實。

是堪認其他津貼部分，係屬原告任職貨車司機之差旅費及餐費，則揆諸勞動基本法施行細則第10條第9款及上開判決旨趣，此部分之給付均屬恩惠性給付，而非屬工資。

是原告此部分主張，亦無理由。

（五）承上，原告請求被告給付共計55,446元，有無理由？ 1、原告請求給付生產獎金13,650元部分，為無理由：本件生產獎金非屬工資，已如前述，而原告就被告宏觀公司曾與原告協議除底薪27,000元外，每月應均再給付原告生產獎金3,000 元等節，未提出其他證據供本院審酌，則此部分獎金既非屬工資，原告復無與被告宏觀公司協議被告宏觀公司每月應給付此部分獎金，難認原告有何得向被告宏觀公司請求生產獎金3,000 元之依據。

2、原告請求給付全勤獎金22,000元部分，為無理由：查全勤獎金並非屬原告每月之工資，而繫諸於被告宏觀公司是否願意發放獎金以鼓勵員工之意願，則既原告未提出被告宏觀公司與其簽訂系爭勞動契約之初，曾承諾每月皆會發放全勤獎金之證據，則被告宏觀公司於106 年度，基於公司營運成本考量，而未發放全勤獎金，亦非屬原告得以置喙。

從而，原告此揭主張，亦屬無據。

3、原告請求給付其他津貼和加薪19,796元部分，為無理由：承前所述，其他津貼之給予，並非原告工資之一部，而係屬原告出車之差旅費及餐費，是每月給予之金額並非固定，而繫諸於原告出車之次數而定。

則原告主張被告宏觀公司應給予原告每月固定之大車津貼及加薪津貼共4,000 元，即屬無據，無從准許。

（六）原告無法證明被告宏觀公司及楊德和有放任公司員工對原告為職場霸凌，並造成原告精神損害等事實： 1、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

本件原告主張訴外人朱旭誠及林玉緞有聯合其他公司員工孤立原告並造謠、侮辱等，造成原告受有精神傷害等事實，依上開說明，自應由原告就此負舉證責任，合先敘明。

2、經查，原告除請求本院傳訊訴外人楊偉華到庭作證外，未提出其他證據供本院審酌；

而原告雖請求傳訊訴外人楊偉華到庭作證，惟其主張之待證事實為原告有向訴外人楊偉華稱遭訴外人朱旭誠及林玉緞孤立、造謠及侮辱等節（見本院卷第 83 頁），然縱令此部分待證事實為真，亦屬傳聞證據，即此僅得證明原告有向被告楊德和反應遭訴外人朱旭誠及林玉緞欺負乙事，尚無法證明訴外人朱旭誠及林玉緞確實有原告所指摘之上開事實，從而，本院認此部分要無傳訊之必要。

是原告就其主張，未能提出證據以實其說，自難認其主張可採。

（七）原告請求被告提繳2,202 元至原告勞工保險局勞退專戶，並自107 年1 月1 日起至原告復職日止，每月應提撥2,892 元至原告勞退專戶，為無理由： 1、雇主本應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項分別定有明文。

經查，被告宏觀公司自104 年3 月起至107 年1 月止，未足額提繳之原告退休金共16,954元，且被告宏觀公司業已依勞動部勞工保險局之函文、退休金計算名冊及退休金繳款單，於107 年3 月28日繳納完畢等情，有勞動部勞工保險局107 年2 月5 日保退三字第10760020440 號函影本、勞動部勞工保險局107 年1 月份勞工退休金計算名冊─雇主提繳影本及勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單影本等件在卷可查（見本院卷第73至78頁），堪認被告宏觀公司確實已經全數補繳應提繳至原告勞退專戶之退休金。

是被告所辯，自屬有據。

2、原告雖主張被告宏觀公司應再補提繳106 年9 月至106 年12月之未提繳退休金2,202 元等語。

然查，依附表二106/9 月以後須補繳勞退提撥金的明細說明欄所示，原告主張被告宏觀公司應補繳之金額2,202 元，應係包含106 年9月至107 年1 月（計算式：258 元＋486 元＋486 元＋486 元＋486 元＝2,202 元），而自上開明細說明可知，原告據以計算勞退提繳金額之每月基礎薪資，係以原薪資加計生產獎金、大車津貼、加薪津貼、全勤獎金後，以106年3 月至106 年10月之平均薪資，加以認定應申報月提繳工資，然被告宏觀公司原給予原告之生產獎金、大車津貼、加薪津貼、全勤獎金非屬工資性質，而被告宏觀公司毋庸再給付原告上開生產獎金、大車津貼、加薪津貼、全勤獎金等節，業經本院認定如前，是原告自不得以原薪資加計生產獎金、大車津貼、加薪津貼、全勤獎金，作為原告薪資之認定。

且原告上開認定應申報月提繳工資之計算方式，亦與法條規定不符。

是原告上開主張，自屬無由，當無足採。

六、綜上所述，原告依勞動基準法第22條第1項、同法第38條、職業安全衛生法第6條第2項第3款、民法第184條第2項、同法第195條第1項、同法第28條、公司法第23條第2項及勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求：1 、被告宏觀公司應給付原告77,874元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

2 、被告楊德和及被告宏觀公司應連帶給付原告150,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

3 、確認原告與被告宏觀公司間僱傭關係存在。

被告宏觀公司應自106 年11月16日起至原告復職之日止，按月於月底即次月一日起給付原告48,057元，暨自應給付日之翌日起即次月一日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

4 、被告宏觀公司應提繳2,202 元至原告勞退專戶，並自107 年1 月1 日起至原告復職之日止，按月提繳2,892 元至原告勞退專戶，均無理由，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額確定如主文第2項所示之金額。

中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
中壢簡易庭 法 官 薛巧翊
上正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 郭玉芬