中壢簡易庭民事-CLEV,107,壢司簡調,164,20180305,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 107年度壢司簡調字第164號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
上列聲請人與相對人莊兆卿等間塗銷抵押權登記事件，聲請人聲請調解，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，法院得逕以裁定駁回調解之聲請，此觀民事訴訟法第406條第1項第1款規定自明。

又「調解經當事人合意而成立；

調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力」，同法第416條第1項亦著文規定。

而訴訟上和解，除與確定判決有同一效力外，亦兼有私法上和解之性質；

又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第737條規定參照）。

次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使」，最高法院69年台抗字第240 號判例可資參照。

二、綜以，調解在實質上係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，而調解之雙方當事人將因其互相讓步而所拋棄之權利消滅，自非屬權利之保存或實行行為，故債權人自不得代位為之。

三、本件聲請意旨略以：相對人莊兆卿積欠聲請人債務迄未清償，而相對人莊兆卿名下所有坐落桃園市○○區○○段○○○段000 地號之持分土地（權利範圍：1/9 ；

下略稱系爭不動產），於民國94年5 月16日設定新臺幣5 萬元之抵押權予相對人莊○○；

而聲請人曾就上開不動產聲請強制執行，惟因尚有抵押權，致聲請人聲請拍賣遭認拍賣無實益。

惟上開抵押權設定時間已逾10年，相對人間是否確實存有債權債務關係，尚非無疑，或相對人莊兆卿業已清償上開債務而未予塗銷抵押權設定，因該抵押權之設定業已影響聲請人執行系爭不動產之權益，爰依法聲明相對人等應塗銷上開抵押權設定登記，為此聲請調解等語。

四、經查，本件聲請人主張代位行使相對人莊兆卿之塗銷抵押權登記請求權；

然因聲請人無從於調解程序中，代位行使相對人莊兆卿之權利，而與相對人莊○○就系爭抵押權互相讓步之合意，進而拋棄相對人莊兆卿之權利，故聲請人上開之聲明，於法屬不能為調解。

是以，揆諸首揭規定與說明，本件聲請人之聲請，爰以裁定駁回之。

五、爰裁定如主文。

六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
中壢簡易庭 司法事務官 王藝蓁
以上正本證明與原本無異。