中壢簡易庭民事-CLEV,107,壢司調,306,20180914,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 107年度壢司調字第306號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
上列聲請人與相對人許恭彰等間返還不當得利等事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，法院得逕以裁定駁回調解之聲請，此觀民事訴訟法第406條第1項第1款規定自明。

又「調解經當事人合意而成立；

調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力」，同法第416條第1項亦著文規定。

而訴訟上和解，除與確定判決有同一效力外，亦兼有私法上和解之性質；

又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第737條規定參照）。

次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使」，最高法院69年台抗字第240 號判例可資參照。

二、綜以，調解在實質上係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，而調解之雙方當事人將因其互相讓步而所拋棄之權利消滅，自非屬權利之保存或實行行為，故債權人自不得代位為之。

三、本件聲請意旨略以：相對人許恭彰積欠聲請人債務迄未清償，而相對人許恭彰竟將其對訴外人廣晉鋁門窗工程行之出資額移轉予相對人許峰連、許永傾，聲請人嗣對相對人許恭彰提起毀損債權刑事告訴，惟相對人許恭彰於該案中陳述系爭出資額係遭他人移轉，是相對人許峰連、許永傾應返還其受有之利益，並由聲請人代為受領，為此聲明調解等語。

四、查，本件聲請人主張代位行使相對人許恭彰之權利，聲明相對人許峰連、許永傾應將系爭出資額返還予相對人許恭彰；

然因聲請人無從於調解程序中，代位行使相對人許恭彰之權利，而與相對人陳彩瑜就該返還之利益成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人許恭彰之權利，故聲請人上開之聲明，於法屬不能為調解。

是以，揆諸首揭規定與說明，本件聲請人之聲請，爰以裁定駁回之。

五、爰裁定如主文。

六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
中壢簡易庭 司法事務官 王藝蓁
以上正本證明與原本無異。