中壢簡易庭民事-CLEV,107,壢簡,557,20181116,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 107年度壢簡字第557號
原 告 胡功德
被 告 石明
張和連
朱徐秋妹（即朱德雄之繼承人）

朱雲（即朱德雄之繼承人）

朱素娥（即朱德雄之繼承人）

朱素娟（即朱德雄之繼承人）

朱建憲（即朱德雄之繼承人）

李明雪（即李清泉、李顏拈之繼承人）

李朱琪（即李清泉、李顏拈之繼承人）

李明雲（即李清泉、李顏拈之繼承人）

李朱仁（即李清泉、李顏拈之繼承人）

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告朱徐秋妹、朱雲、朱素娥、朱素娟、朱建憲應就如附表所示被繼承人朱德雄之抵押權辦理繼承登記。

被告李明雪、李朱琪、李明雲、李朱仁應就如附表所示被繼承人李清泉之抵押權辦理繼承登記。

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣貳仟肆佰參拾元由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。

查原告起訴請求塗銷如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之抵押權登記，系爭不動產坐落於桃園市平鎮區，有系爭不動產第一類謄本在卷可查（見本院卷第6 至11頁），依前揭規定，專屬本院管轄，先予敘明。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。

經查，本件原告起訴時原聲明：請求塗銷原告之土地（即）平鎮區關爺段0531地號（原平鎮市○○段000000地號）權利範圍1/5 ，建物（即）平鎮區關爺段00232 建號（原4582號），門牌號碼桃園市○鎮區○○○路00巷0 號2 樓（原7 號之1 ）權利範圍全部等之抵押權設定登記。

嗣後原告追加訴外人朱德雄之繼承人即朱徐秋妹、朱雲、朱素娥、朱素娟、朱建憲（下稱被告朱徐秋妹等5 人）及訴外人李清泉之繼承人即李明雪、李朱琪、李明雲、李朱仁（下稱被告為被告李明雪等4 人），並於本院審理中變更聲明為：如主文第1 至3 項所示（見本院卷第148 頁），經核原告所為上開訴之變更追加，係基於塗銷系爭不動產抵押權登記之同一基礎事實，參諸前揭規定，應予准許。

三、本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：原告為系爭不動產之所有權人，系爭不動產於民國73年1 月16日有設定登記如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權之權利人為朱德雄、李清泉、被告石明、張和連及訴外人黃雅玲。

系爭抵押權所擔保之債權已由原告清償，縱認系爭抵押權所擔保之債權尚未清償，該擔保之債權請求權已罹於時效，且抵押權人也未於法定5 年期間實行抵押權，原告自得塗銷抵押權設定登記。

而朱德雄於104 年7 月12日死亡，被告朱徐秋妹等5 人為朱德雄之繼承人；

李清泉於101 年3 月19日死亡，被告李明雪等4 人則為李清泉之繼承人（李清泉之配偶李顏拈原為繼承人，其於103年4 月18日死亡，故其部分亦由被告李明雪等4 人繼承），均未辦理抵押權繼承登記亦未拋棄繼承；

另黃雅玲經原告通知後已為塗銷系爭抵押權之登記。

為此，爰依民法規定提起本件訴訟等語。

並聲明：如主文第1 至3 項所示。

二、被告張和連則以：原告有無清償我不知道，因為我沒有收到錢，當初是貸款不夠我們替他擔保，我沒有借錢給原告，如果系爭抵押權存續期間為73年1 月5 日至76年1 月5 日，原告那時就應該要塗銷，我對於原告要塗銷系爭抵押權沒有意見等語，資為抗辯。

三、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

（一）原告主張之事實，除原告是否已經清償外，業據其提出系爭不動產第一類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、臺灣土地銀行石門分行存根聯、朱德雄、李清泉及被告戶籍謄本、繼承系統表等件為證（見本院卷第6 至23頁、第66至90頁），且為被告張和連所不爭執，本院審酌上開事證，認原告上開主張為真實。

（二）所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。

又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。

又抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性（最高法院69年度台上字第35號判決參照）。

準此，基於抵押權從屬性，倘抵押權所擔保之債權因清償而消滅，該抵押權亦應因無所附麗而歸於消滅。

經查，原告主張其已清償系爭抵押權所擔保之債務，業據其提出臺灣土地銀行石門分行存根聯35紙為憑（見本院卷第18至23頁），雖上開存根聯遺漏第21期，但依上開存根聯可知，原告所償還的對象為朱德雄，共分36期償還，每期償還的款項為5,960 元至4,526 元間，總償還金額與系爭抵押權最高限額224,000 元相近，償還期間亦與系爭抵押權存續期間即73年1 月5 日至76年1 月5 日相符，依上開事證，原告主張已經清償系爭抵押權擔保之債權，應屬可採，從而，原告依前揭規定請求塗銷系爭抵押權，即屬有據。

至於被告張和連雖辯稱其不知道原告是否已經清償等語，惟其亦自承並無借錢給原告，顯見被告張和連並非債權人，其對於原告清償情形不清楚，並非不能想像，故不能僅憑其泛稱不知道原告清償情形，即認原告提出清償之證據不可採，併此敘明。

（三）抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文，故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成，及上開除斥期間之經過即歸於消滅。

蓋以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5 年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。

查系爭抵押權約定存續期間為自73年1月5 日至76年1 月5 日，則系爭抵押權擔保之債務約定清償期應為76年1 月5 日，倘以請求權15年時效期間計算，該債務於91年1 月5 日已時效完成，然抵押權人於時效完成後之5 年間並未實行其抵押權，則依民法第880條之規定，系爭抵押權即因5 年之除斥期間經過，而於96年1 月5 日歸於消滅。

是縱認原告未清償系爭抵押權所擔保之債務，原告亦得依民法第767條中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，附此敘明。

（四）依民法第759條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

本件被告朱徐秋妹等5人及被告李明雪等4 人既因繼承取得系爭抵押權而為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記，是原告請求上開被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，洵屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項中段之規定，請求如主文第1 至3 項所示，為有理由，應予准許。

六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷抵押權之意思表示，亦無待執行，是本件非假執行之執行標的，自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，末此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。本件訴訟費用額確定如主文第4項所示之金額。

中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
中壢簡易庭 法 官 陳宏璋
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 16 日
書記官 盧品蓉
附表
┌──┬───────────────────────┐
│項次│不動產地號                                    │
├──┼───────────────────────┤
│ 1  │桃園市○鎮區○○段000○號建物                 │
│    ├───────────────────────┤
│    │權利種類：抵押權。                            │
│    │收件字號：中字第000142號。                    │
│    │登記日期：民國73年1月16日。                   │
│    │權利人：朱德雄、石明、張和連、李清泉（黃雅玲部│
│    │分已塗銷）。                                  │
│    │債權額比例：各5 分之1 。                      │
│    │擔保債權總金額：最高限額新臺幣224,000元。     │
│    │存續期間：民國73年1月5日至76年1月5日。        │
│    │清償日期：依照契約約定。                      │
│    │債務人及債務額比例：胡功德。                  │
│    │設定權利範圍：1分之1。                        │
│    │設定義務人：胡功德。                          │
│    │共同擔保地號：關爺段531地號土地               │
│    │共同擔保建號：關爺段232建號建物               │
├──┼───────────────────────┤
│2   │桃園市○鎮區○○段000地號土地                 │
│    ├───────────────────────┤
│    │權利種類：抵押權。                            │
│    │收件字號：中字第000142號。                    │
│    │登記日期：民國73年1月16日。                   │
│    │權利人：朱德雄、石明、張和連、李清泉（黃雅玲部│
│    │分已塗銷）。                                  │
│    │債權額比例：各5 分之1 。                      │
│    │擔保債權總金額：最高限額新臺幣224,000元。     │
│    │存續期間：民國73年1月5日至76年1月5日。        │
│    │清償日期：依照契約約定。                      │
│    │債務人及債務額比例：胡功德。                  │
│    │設定權利範圍：5分之1。                        │
│    │設定義務人：胡功德。                          │
│    │共同擔保地號：關爺段531地號土地               │
│    │共同擔保建號：關爺段232建號建物               │
└──┴───────────────────────┘