中壢簡易庭民事-CLEV,95,壢勞簡,7,20060615,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 95年度壢勞簡字第7號
原 告 甲○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於中華民國95年6月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參萬貳仟零伍拾捌元，及自民國九十四年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣參萬貳仟零伍拾捌元預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴請求被告丙○○應給付原告新臺幣（下同）158,949元及遲延利息等語，嗣於民國95年1月10日就其中未給付2日工資1,400元捨棄不請求，變更聲明為被告應給付157,549元及遲延利息等語，此係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，自應准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：

（一）原告自93年11月18日起受僱於被告所經營之戊辰畫廊鶯歌分店，從事招呼客人、產品介紹、填寫日報表、環境清潔整理等工作，每週固定上班6日，僅週一為休假日，每天從早上10時開始工作至晚上7時，每天工作時間9個小時，，詎於94年8月11日被告突然無預警要求原告離職，並同時找訴外人毛鼎凱取代原告之職位，致原告無法繼續在原有職位上工作，而被告並未依勞動基準法之規定預告終止與原告間之勞動契約，依法被告除應給付原告資遣費外，應再給付預告期間之工資；

原告每日工作時間9個小時，每週工作6日，已逾2週84小時法定工時之規定，因此原告每天加班2小時，然被告均未給付原告加班費，另被告並未依勞工保險條例及就業保險法之規定，為原告辦理勞工保險及失業保險，致原告於受到非自願性離職時，無法獲得勞工保險局給付之失業給付，此亦應由被告負責賠償，爰將被告應給付之項目、金額分述如下：１、資遣費：原告每月底薪為18,000元，交通津貼1,000元、全勤獎金2,000元，故平均薪資為21,000元，原告自93年11月18日起受僱至94年8月11日止，工作年資為9個月，依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，被告應發給四分之三個月之資遣費，經計算結果，被告應給付之資遣費為15,750元。

２、預告期間工資：依勞動基準法第16條第1項第1款及第2項之規定，被告應給付原告預告終止契約期間10日之工資，而原告每日之日薪為700元，則被告應給付原告預告期間之工資為7,000元。

３、加班費：原告自受僱起每週固定上班6日，每週工作工時為54小時，二週工時為108小時，超過勞動基準法第30條第1項規定之法定2週總工時84小時，加班天數為222日，以每日加班2小時計算，加班費每小時為133.33元，故被告尚積欠原告加班費59,199元。

４、失業給付之賠償：依據就業保險法第38條第1項後段、第16條第1項第1款之規定，被告應賠償原告6個月之失業保險給付，以應投保薪資6成之金額計算，則此部分之金額為75,600元。

（二）綜上所述，原告係遭被告非法解雇，原告無法繼續為被告服務，始要求被告應依勞動基準法之規定資遣原告，並請求被告給付原告資遣費、預告期間之工資、加班費，及賠償原告未能領得之失業給付，金額共計為157,549元，以及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。

三、被告則以：

（一）原告原係被告經營鶯歌店之職員，其於94年8月10日上午臨時電話請假半天，但下午仍未上班，致鶯歌店整天均未開店營業，被告無法確知原告於次日是否仍未上班，乃臨時請訴外人毛鼎凱到鶯歌店幫忙，嗣原告於中午才到鶯歌店發現毛鼎凱在店內，即打電話質問原告之妻乙○○為何找別人來，乙○○即表示要將原告調到埔心店工作，但原告隨即表示不做了，只做到8月11日，並透過訴外人龔秀英代為轉告被告希望將94年8月1日至同年月11日之薪資結算，被告遂依其請求將薪資結算給付原告，本件確係原告自行離職，被告並未資遣原告，自無權要求被告給付資遣費及預告期間之工資。

（二）原告係經營畫廊，上班時間從上午10時至晚上7時比照一般公司，而非超商或便利商店，中午及晚上均各有1小時之用餐時間，午餐及晚餐時間原告可將店門上鎖，外出或在店內用餐休息，這段時間應非上班時間，而被告在與原告面談時，也有告訴原告薪資之給付已包含超時工作部分，故在薪資中並未註明係加班費，況原告並非每天均準時上、下班，常有遲到、早退之情事，原告並無加班之事實，自不能請求加班費，且原告工作9個月，原告從未要求原告加班，被告體恤原告交通往返費時，還主動加給原告車資費1,000元（在面談時並無此約定），故原告之基本工資應為20,000元。

（三）失業給付部分：原告係自94年8月11日起受僱於被告，當時被告所營之畫廊為依法免辦登記且無同一發票證之畫廊，直到94年12月21日才獲准使用統一法票，依就業保險法第5條第1項第3款之規定，被告所有之員工均不得參加就業保險，且原告係自行離職，自不得請求失業保險給付，原告之請求顯然無據等語置辯，並聲明駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、本件原告主張其自93年11月18日起至被告處工作，至94年8月11日終止兩造間之勞動契約等事實，為被告所不爭執，並有原告提出之存證信函、勞資爭議調解申請書、臺北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄等影本為據，應堪信為真實，惟被告則以前揭情詞置辯，經查：

（一）原告主張遭被告非法解雇，請求被告給付資遣費云云，然為被告所否認在卷，辯稱係因原告不願調職而自行辭職等語，而據原告提出由其自行書寫向臺北縣政府勞工局申請勞資調解申請書所載內容：「…我說妳（即被告配偶）就要我現在離職，她才說要不然妳到埔心店，我說我去做什麼，她不回答，接著說公司有權利調度人員，我不得異議，我說如果到埔心我不要做，她說尊重我的決定，那我說這是資遣，要付我資遣費及非志願離職證明單，她說好…」等語，可見本件確係因原告不願調職到埔心店而向被告之配偶表示要離職始生爭議，至原告主張被告有同意給付原告資遣費云云，為被告所否認，則原告自應就此有利於己之事實負舉證證明之責，然原告迄於最後言詞辯論期日前均未能舉證以實其說，是原告主張被告有同意資遣原告云云，要非事實，不足採信。

（二）又原告主張被告係藉口調職云云，惟企業經營者若基於企業經營上所必需，於不違反勞動契約，對於勞工薪資及其他勞動條件未作不利之變更，調職後之工作與原有工作性質為其體能、技術所可勝任，且調動工作地點過遠，企業經營者予必要之協助時，在上述調職之五項原則下，企業經營者應有權調動員工，而本件原告係受僱擔任店員之工作，被告欲將原告從鶯歌店調至埔心店，應僅係工作地點之變更而已，且原告之住居所係在桃園縣平鎮市，就交通便利性而言，原有工作地點之鶯歌店反而比埔心店還不方便，原告到埔心店上班對其應無不利益，原告拒絕調職而主動表示離職，亦係原告之選擇，實難認被告有何以不法之調職手段逼迫原告離職，則原告主張被告係藉調職之名，行非法解雇之實云云，不足採信。

（三）依勞動基準法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為單方片面終止及合意終止，單方片面終止又可分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形，由雇主終止契約之情形有：1、依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；

2、依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；

3、依同法第13條但書之規定，須經預告且須發給資遣費。

而由勞工終止契約之情形有：1、依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；

2、依同法15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。

至於合意終止之情形可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。

本件原告係自行提出終止勞動契約之要求，並經被告同意終止，已如前所述，則依前開說明，除非被告有同意給付原告資遣費，否則原告並無權要求被告給付資遣費及預告終止勞動契約期間之工資，原告迄今均未能舉證證明被告有同意給付其資遣費，是原告請求被告給付資遣費及預告工資云云，於法無據，不應准許。

（四）又原告主張被告未依就業保險法之規定為其辦理加保手續，對其因非自願離職未能領取失業給付之損失，應依就業保險法給付標準之規定負賠償責任云云，被告固不否認並未幫原告投保就業保險，然辯稱其係依法免辦登記且無統一發票購買證之雇主，依就業保險法第5條第3款之規定，原告不得參加就業保險等語，按就業保險法第11條第1項關於失業給付請領條件之規定，必須被保險人因非自願離職始得請領失業保險，所謂非自願離職係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項定有明文，本件原告係自行離職，並不符合「非自願離職」之情形，縱被告未幫原告辦理就業保險手續，原告自願離職亦無受有任何損失，自不得請求被告負損害賠償責任，況且原告受僱被告之任職期間，被告經營之戊辰畫廊於80年2月6日辦理設籍課稅，經核定為一般稅額查定營業人，於94年11月1日始變更為一般稅額自動報繳使用統一發票之營業人，此有財政部臺灣省北區國稅局楊梅稽徵所95年3月6日北區國稅楊梅三字第0951002036函附卷可稽，可見被告當時係經核定屬於一般稅額查定營業人，並無統一發票購買證，依就業保險法第5條第3款之規定，原告不得參加就業保險，則被告當時未幫原告辦理就業保險，係合法有據，原告主張被告應負損害賠償責任云云，尚非可採。

（五）又原告主張被告規定其每週固定上班6日，星期一為休假日，其上班時間自上午10時至晚上7時止，工作時數為9小時，已過法定每2週工時84小時之規定，就超過部分之工作時間應給付加班費，其加班天數為222日，以每日加班2小時計算，加班費每小時為133.33元，被告積欠原告之加班費為59,199元等語，然為被告所否認，並辯稱基本工資應扣除車資交通津貼1,000元後，應為20,000元，且被告並無加班之事實云云，惟查：１、關於原告主張其每日工作9小時無非僅係以其上班時間係自上午10時起至晚上7時止，計算其工作時間為9個小時，被告則辯稱上班時間尚包括中餐及晚餐之時間，故應扣除中餐及晚餐之時間各1小時，原告則陳稱其均係帶便當或外送，沒有外出用餐，然勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息，勞動基準法第35條前段定有明文，本件原告係自上午10時開始工作至晚上7時，依前開規定至少應有60分鐘之休息時間，衡諸一般社會常情，原告於上開工作時間應有吃午餐及晚餐，且被告並未規定原告在用餐時間不可暫時關店休息，是原告雖係自己帶便當或叫外送，然此為原告選擇用餐之方式，在其用餐的時間自難認係屬於工作時間，則原告從上午10時開始工作到晚上7時，扣除60分鐘之用餐休息時間，則原告每日工作時間應係8小時，而非9小時。

２、按雇主延長勞工工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；

再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞動基準法第24條第1、2款定有明文，又勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時，同法第30條第1項亦有明定。

即勞工每日工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過84小時，如有延長工作時間，勞工得依勞動基準法第24條之規定請求雇主給付延時工資，此為強制規定，雇主之工作規則如有違反此規定，其約定無效。

本件被告既與原告約定於每週固定上班6日，星期一為休假日，兩造關於約定之工資自應包括例假日、休假日及特別休假日照常上班之工資在內，然原告每2週之工時為96小時，已超過法定2週84小時工時之規定，被告就其超出工時部分應依上開規定給付原告加班費，關於原告任職期間之上班出勤記錄，業據原告提出其任職期間實際上班天數（週數）一覽表為證，被告雖所否認其真實性，然未能提出原告之出勤記錄，參以勞動基準法第30條第5項：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。

此簿卡應保存1年」之規定，被告既無法提出該簿卡供本院參酌，則本院認原告提出之一覽表應堪予採信，而據上開一覽表所示原告自93年11月8日起至離職之日止之實際工作天數為218天，以每天工作8小時計算之總工作時數為1744小時，則扣除工作35週每2週工時84小時之總時數1470小時，則原告至離職時累積延長工作時間為274小時。

３、按所謂工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，此為勞動基準法第2條第3、4款所明定。

被告辯稱原告每月所領之車資津貼1,000元不應列入工資，然原告每月均可領該車資津貼，已屬經常性之給付，且此係因被告為補貼原告從其平鎮之住處至鶯歌店上班之交通費支出，應認係屬於原告工作報酬之一部分，自不得因其訂名為「車資補貼」而予以剔除在工資之外，是計算加班費之標準，自應包含訂名為「車資津貼」原告實際所領得之工資，被告辯稱只需以20,000元計算加班費云云，並不足採信。

又原告每月工資為21,000元，已如前所述，平日每小時工資額為87.5元（21000元÷30天÷8小時＝87.5 元），原告以勞動基準法第24條第1款計算延長工時工資為按平日每小時工資加給三分之一即每小時為117元「87.5×（1+1/3）=117（小數點以下四捨五入）」，其延長工作時間共274小時，應可請求之加班費為32,058元，原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，原告係自行終止兩造間之勞動契約，自不能請求被告給付資遣費、預告期間之工資，及主張被告應賠償其未辦理就業保險之損失。

至原告依據勞動基準法之規定，請求被告給付加班費32,058元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即94年10月13日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件訴訟標的之金額在500,000元以下，核係依民事訴訟法第427條第1項之規定適用簡易訴訟程序之案件，就原告勝訴部分，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告得假執行，原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟核其所為該項陳明之性質，僅為促使法院行使職權之注意，就其敗訴部分不另為駁回之諭知。

至被告陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予准許之，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項、第3項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
中壢簡易庭法 官 許乃文
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
書記官 劉飛龍