中壢簡易庭民事-CLEV,97,壢簡,772,20081210,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 97年度壢簡字第772號
原 告 甲○○
被 告 戊○○
號
午○○
66巷2
丁○○
號3樓
丙○○
2號
乙○○
庚○○
1號5樓
己○○
壬○○
子○○
巷42弄
卯○○
巳○○
癸○○
辰○○
辛○○
2之9號
丑○○
號
兼 上四人
共 同
訴訟代理人 寅○○
號
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就坐落桃園縣中壢市○○段中壢老小段第十二、十三之五十九、十三之六十三、十三之六十四、十四之五、十四之六、十四之十六地號土地上，由桃園縣中壢地政事務所民國五十九年中字第０一一四七七號，於民國五十九年十一月六日所設定之擔保債權總金額新臺幣玖萬元、權利存續期間壹年之抵押權登記辦理繼承登記後再予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

一、原告主張：原告之父陳水模曾向被告等人之被繼承人湯福興借貸，並於民國59年11月6日將其與他人所共有之坐落桃園縣中壢市○○段中壢老小段第12、13之59、13之63、13之64、14之5、14之6、14之16地號土地（下稱系爭7筆土地），以桃園縣中壢地政事務所民國59年中字第011477號收件設定抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人湯福興，以為借款之擔保，嗣原告之父陳水模陸續清償完畢其與訴外人湯福興間之借款，惟遲未辦理塗銷抵押登記之手續，迨原告之父陳水模過世，原告乃依法繼承取得上揭7筆土地之應有部分；

另抵押權人即湯福興業於71年間死亡，被告等人為其全體繼承人，依法應繼承一切財產上之權利義務；

依上所述，本件抵押權之設定，係為擔保借款債務，原告之父既已清償借款完畢，自應將抵押權設定予以塗銷；

再者，本件借款自59年間借貸又系爭抵押權之存續期間業於60年屆滿，迄今已逾15年消滅時效，而被告又未於上借貸債權時效消滅完成後5年內，實行該扺押權，依民法第880條之規定，其抵押權亦屬消滅；

是本件抵押權既已不存在，其抵押權設定登記即有害於原告之所有權能，原告自得依民法所有權之規定，請求被告塗銷本件抵押權登記等語。

並聲明求為判決如主文第1項所示。

二、被告子○○、寅○○、癸○○、辰○○、辛○○、丑○○就本件訴訟標的為認諾；

其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、原告主張之上開事實，業據原告提出與其所述相符之系爭7筆土地登記謄本、被告之被繼承人湯福興之繼承系統表、戶籍謄本、清償借款之備忘錄等件附卷為證，復為被告子○○、寅○○、癸○○、辰○○、辛○○、丑○○所不爭執且就本件訴訟標的為認諾，其餘被告10人等就原告所主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，視同自認，又本院審酌原告如前之舉證，堪認原告之主張為真實。

四、按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」，最高法院84年度台上字第167號判決意旨可參；

又按「抵押權為不動產物權，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利。

系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且其存續期間復已屆滿，抵押權所擔保之債權嗣後亦不致再行發生，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬正當」，最高法院82年度台上字第1782號判決意旨可參；

再按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條亦有明文。

經查，系爭抵押債務業因清償而不存在或因時效而消滅，已認定如前，而抵押權存續期間復已屆滿，嗣後不致再行發生債權，則抵押債權已確定不存在，然卻仍於地政機關設定登記在案，是該抵押權之設定登記自係妨害原告就土地所有權之行使，原告自可依上開民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，請求登記之權利人湯福興塗銷抵押權登記，又因湯福興已歿，被告乃其繼承人，故原告訴請被告就系爭抵押權先辦理繼承登記後再予以塗銷，洵屬正當。

從而，原告提起本訴，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。

五、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條。

中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
中壢簡易庭法 官 張宇葭
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書記官 薛福山