中壢簡易庭民事-CLEV,95,壢簡,946,20060913,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 95年度壢簡字第946號
原 告 乙○○
樓
訴訟代理人 李宏文律師
被 告 甲○○
號
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落於桃園縣中壢市○○段第五一三地號土地設定權利範圍為十萬分之四佰零五，及門牌號碼為桃園縣中壢市○○○○街三十五巷二十二號三樓之房屋，由桃園縣中壢地政事務所以九十三年壢登字第六二四六００號收件，並於九十三年十二月一日為設定登記，金額為新臺幣伍拾萬元之最高限額抵押權登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：伊於民國93年11月14日、同年月16日、同年12月12日，向被告借得新臺幣（下同）30,000元、100,000 元、100,000元（下稱系爭債權），除分別簽發附表編號一二三所示本票作為擔保外，並就原告所有坐落於桃園縣中壢市○○段第513地號土地設定權利範圍為10萬分之405，及門牌號碼為住桃園縣中壢市○○○○街35巷22號3樓之房屋設定第二順位、金額為50萬元之最高限額抵押權予被告，由桃園縣中壢地政事務所以93年壢登字第624600號收件，並於93年12月1日為設定登記（下稱系爭最高限額抵押權），嗣伊就前2筆借款即30,000元、100,000元，均已清償，第3筆借款100,000元及利息、執行費用亦於95年5月11日至本院繳納完畢，是原告就主債權既已清償完畢，基於抵押權效力之從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅，爰依民法物上請求權之法律關係求為判決如主文第1項所示。

三、被告則以：（一）原告向伊借得之款項不只23萬元，應總共為70萬元，而原告只償還其中10萬元。

（二）伊已將系爭債權讓與訴外人黃永錡，故本件應為原告與黃永錡間之糾紛而與伊無涉等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：（一）原告主張為擔保被告之債權，曾就原告所有坐落於桃園縣中壢市○○段第513地號土地設定權利範圍為10萬分之405，及門牌號碼為桃園縣中壢市○○○○街35巷22號3樓之房屋設定第二順位、金額為50萬元之最高限額抵押權予被告，由桃園縣中壢地政事務所以93年壢登字第624600號收件，並於93年12月1日為設定登記等事實，為被告所不爭執，並有抵押權設定契約書、土地登記申請書、土地及建物謄本附於本院94年度壢簡字第978號卷內，業經本院依職權調閱上開卷宗查核屬實，自堪信為真實。

（二）被告將系爭債權及附表本票讓與訴外人黃永錡，嗣系爭最高限額抵押權之標的物經黃永錡於94年10月4日聲請強制執行而查封。

五、本院之判斷：

（一）按最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性。

故被告縱於系爭最高限額抵押權確定前（確定時點詳如後述）將系爭債權讓與訴外人黃永錡，系爭最高限額抵押權並不隨之而往。

又訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能，故原告以抵押權人為被告，並無不合。

被告抗辯伊已將系爭債權讓與訴外人黃永錡，故本件應為原告與黃永錡間之糾紛而與伊無涉云云，容有誤會。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

被告主張原告共向伊借得70萬元，為原告所否認，則自應由主張權利存在之被告就此有利於己之事實負舉證責任，然被告始終未能舉證以實其說。

且依系爭最高限額抵押權設定權利價值最高限額50萬元判斷，其最高限額低於被告主張之債權金額，此點亦與常情不符，足認被告所辯不足採信。

（三）按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內。

系爭最高限額抵押權之標的物，經訴外人黃永錡於94年10月4日聲請強制執行而查封，本院民事執行處於94 年11月20日發函通知被告行使系爭最高限額抵押權，於94年11月25日送達被告，有送達回證附於本院94年度執字第27132號卷可稽。

是被告於94年11月25日知悉該事實後，其最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。

（四）被告既已於系爭最高限額抵押權確定前，將兩造間基礎關係所生之各個債權均讓與訴外人黃永錡，兩造間已別無因基礎關係所生之債權。

而最高限額抵押權於確定後，即回復抵押權之從屬性，最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院83年台上字第1055號判例可資參照。

是揆諸前揭判例意旨，兩造間既已無既存之主債權，已因確定而回復從屬性之系爭最高限額抵押權亦因隨之消滅。

（五）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

系爭最高限額抵押權既已消滅，如其設定登記仍未塗銷，自有妨害所有人之所有權，原告自得依民法物上請求權之規定請求被告塗銷該抵押權登記。

六、從而原告本於物上請求權關係，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，於法相符，應予准許。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
中壢簡易庭法 官 游智棋
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
書記官 游麗秋
附表（本票裁定案號：本院94年度票字第8529號）
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│編號│ 票號     │發票日    │票面金額  │
│    │          │          │（新臺幣）│
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│一  │CHNO692484│93年11月14│10,000元  │
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│二  │CHNO692485│93年11月16│300,000元 │
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│三  │CHNO692487│93年12月13│300,000元 │
│    │          │日        │          │
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