竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,100,竹北小,157,20111130,1

臺灣新竹地方法院民事小額判決 100 年度竹北小字第157 號
原 告 陳奕塏
法定代理人 羅玉婷
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年11月17日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按獨資經營之商號，與民事訴訟法第40條第3項所稱之非法人團體並非相當，自難認為有當事人能力。

又獨資之商號，雖無從認為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體，而原告提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代理人，茲祇改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題，最高法院42年度臺抗字第12號、43年台上字第601 號判例要旨可供參照。

經查，本件原告具狀起訴請求張素秋即家竹亭日式簡餐店給付新臺幣36,000元及法定利息，而家竹亭日式簡餐店為獨資商號，本身並非具有當事人能力，惟張素秋係以該獨資商號法定代理人名義代其自己獨資經營之家竹亭日式簡餐店為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告與家人於民國100 年2 月20日20時分許，進入被告位於竹北市縣○○路472 號家竹亭日式簡餐店用餐，原告（約為二歲小孩）用餐之際突然嚎啕大哭，指著喉嚨說痛，原告之母即本件原告法定代理人羅玉婷立即檢查原告食用之牛雞什錦飯，赫然發現碗內有魚刺，立刻請店內服務員確認飯菜內的魚刺，並基於原告安全考量，將原告帶往附近小兒科診所檢查，醫生發現原告喉嚨深處有創傷之痕跡並建議立即至大醫院做詳細檢查，故復前往新竹國泰醫院做鼻煙鏡及X 光檢查，從21點至翌日凌晨0 時30分離開，過程中原告經歷前所未有之驚嚇及肉體疼痛，檢查結果雖無異狀但醫師告誡3 日內仍要小心留意進食狀況。

被告之店長雖曾事後來電，卻堅稱原告是被雞骨刺傷而非魚刺，於日後接續討論賠償金額過程中卻是令原告法定代理人再度於公開場合人格受辱，身心受創。

（二）按原告與被告間存有買賣契約關係，而被告提供一份內含魚刺之牛雞什錦飯與原告，顯係未依債之本旨而為給付，並致原告之身體權、健康權等固有權利受有損害，為此爰依民法第227條、227 條之1 、195 條規定起訴請求被告賠償原告財產上及分財產上之損害，並聲明：1.被告應給付原告36,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償完畢之日止按年息5%計算之利息。

2.原告願供擔保，請准宣告假執行。

3.訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）原告主張其於前揭時點至被告餐廳用餐時不慎為異物傷到喉嚨，惟該異物為何？原告為索取賠償，堅稱為「魚刺」，並稱「馬上請店員確認飯菜內的魚刺」，亦圖形塑其點用之綜合牛雞蛋花飯內出現魚刺有違常情，以證被告餐廳之過失。

（二）被告認為原告在餵食過程中，有可能被異物傷到喉嚨，但被告餐廳各種餐點皆分別料理，雞肉飯中不可能出現魚刺，且原告提出之國泰醫院診斷證明書所載「疑似異物在喉」、麥小兒科診斷證明書所載「疑似魚刺或異物受傷」，均不能證明該飯菜內之異物確屬魚刺。

（三）另原告與家人於用餐時另有點用鱈魚，則本件重點似應探討原告父母在餵食過程中有無疏忽不慎？

（四）意外發生後，本餐廳為維護商譽決定不收取餐費，並請原告立即就診，餐廳將全額負擔所有費用，此原係經營餐廳之誠信及關懷之態度，竟被原告曲解為理虧，藉此不斷提出所求，如有所恃，在氣勢凌人之餘，扭曲協調過程，卻稱其人格受辱，身心受創，為此提出答辯，並請求法院駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：原告於前揭時點至被告餐廳用餐，於用餐過程中被異物傷到喉嚨，有原告提出之新竹國泰綜合醫院診斷證明書、麥建方小兒科診斷證明書等件在卷為憑，應堪信為真正。

四、得心證之理由：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

最高法院43年台上字第377 號、17年上字第917 號分別著有判例可資參照。

次按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判例意旨）。

本件原告主張被告未依債之本指而為給付致原告權利受有損害，則依前揭判例意旨，應由主張權利之原告就被告有債務不履行之情事負舉證責任。

本件原告主張其點用被告餐廳之牛雞什錦飯內竟有魚刺，因而致喉嚨受傷，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：1.觀諸卷附原告提供之麥建方小兒科診斷證明書、新竹國泰綜合醫院診斷證明書內均無法確定造成原告喉嚨傷害之異物即為魚刺，且亦未從原告喉嚨中發現魚刺，核證人林佳旻亦證述：未看見原告喉嚨裡有魚刺或骨頭卡住，也未看見原告法定代理人從原告喉嚨中拿出任何魚刺或骨頭等語相符。

2.原告法定代理人復主張雖無在原告喉嚨發現魚刺，但其於原告碗內有找到魚刺，並立即請服務員確認，惟該服務員即證人林佳旻證稱：原告碗中確有骨頭，但其無法確定是何種骨頭。

另原告法定代理人於言詞辯論時亦稱：不能確定原告卡在喉嚨之物為魚刺，但能確定是異物，故原告未能舉證排除原告喉嚨中及碗內之異物為雞骨之可能。

3.按原告所點用者為牛雞蛋花飯，衡諸一般社會通念，則若飯菜內出現雞骨，應可為一般人所預見，尚難據此認為被告之給付係未依債之本旨而有債務不履行之情事。

此外，原告並未再提出其他證據以實其說，所為主張，自不足採。

（二）綜上所述，原告依民法第227條、227 條之1 、195 條之規定請求被告給付醫藥費400 元及精神慰撫金35,600元，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

（三）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第436條第2項、第436條之23、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
竹北簡易庭 法 官 王碧瑩
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 陳秀子
如對本判決上訴，非以其違反法令為理由，不得為之，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費。