竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,100,竹北簡,19,20110826,3

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 100年度竹北簡字第19號
原 告 蘇旺財
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代理人 何豐行律師
被 告 古賢
訴訟代理人 林思銘律師
複 代理人 盧秀蓮
上列當事人間請求返還價金等事件，本院於中華民國100年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬元，及自民國九十九年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣肆仟伍佰貳拾元，由被告負擔。

本判決得假執行。

但被告以新臺幣肆拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由原告起訴主張：

㈠原告於民國87年間向被告購買其所有坐落新竹縣北埔鄉○○段716地號（重測前為新竹縣北埔鄉○○段下大湖小段118地號），面積576平方公尺，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）一筆，買賣總價為新台幣（下同）200萬元，並約定將系爭土地移轉登記於原告之子蘇家慶名下，有該買賣契約、重測前之土地所有權狀及異動索引。

豈料，新竹縣政府近因國家政策實施土地重測後，原告始發現系爭土地實際面積為455平方公尺，與當初買賣時竟短少121平方公尺（計算式：576－455＝121）；

且嗣後經地政人員向原告表示，系爭土地之實際大小並無縮減，純係36年總登記時面積計算誤謬所致，此有新竹縣竹東地政事務所99年12月23日東地所測字第0990007336號函可稽。

㈡又兩造當初就系爭土地之買賣總價約定為200萬元，買賣坪數為576平方公尺，有該買賣契約可證，詎料系爭土地之真正面積經地政人員計算後，為455平方公尺，短少121平方公尺，即被告所交付之系爭土地顯與兩造所約定之意旨不符，被告之行為顯係無法律上原因而受有短交系爭土地121平方公尺之價金即42萬元之利益（計算式：121Ｘ【200／576】＝42萬元），致原告受有溢付該價金之損害，故原告自得依民法第179條不當得利之規定，請求被告返還溢收之差價金。

㈢另被告所交付之系爭土地顯與兩造約定債之本旨不符，即系爭土地欠缺契約預定之效用，而有物之瑕疵，且系爭土地之實際大小並未改變，是被告已陷給付不能。

又原告前已於99年5月12日以存證信函，今復以起訴狀繕本之送達向被告為減少價金42萬元之意思表示，則被告於42萬元範圍內即無價金請求權之存在。

準此，被告就系爭土地所示之坪差即短少121平方公尺部份，亦應負不完全給付及物之瑕疵擔保責任，故原告亦得依民法第359條、第227條之規定，訴請被告就系爭土地之買賣減少價金及不完全給付之損害賠償42萬元。

㈣退萬步言之，縱被告就系爭買賣契約短少121平方公尺，純粹係36年總登記時面積計算誤謬所致，而不可歸責於兩造之事由；

依民法第266條第1項之規定，被告就系爭買賣契約仍屬一部不能，原告應得按比例減少對待給付，亦即原告可按比例減少給付買賣價金，然原告已為全部之對待給付，亦即，原告已給付全部買賣價金200萬元，故依民法第266條第2項之規定，原告當可依不當得利之規定，請求被告返還42萬元（計算式：121平方公尺Ｘ【200／576】＝42萬元）。

㈤綜上所述，爰依民法第266條第1項、第2項、第179條、第359條、第227條之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告42萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

暨願供擔保，請准宣告假執行等語。

被告則以：

㈠按「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。

但契約另有訂定者，不在此限。」

，民法第373條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人，至買受人已否取得所有權，在所不問。

民法第373條係同法第266條之特別規定。

故物之買賣，除契約另有訂定外，標的物苟已交付，雖所有權尚未移轉，其危險亦由買受人負擔，而無民法第266條規定之適用。

本件究有無第373條之適用，可分為二，其一為權利移轉說（此說為學者多數說），其二為交付說（此說為實務及黃茂榮老師所採），最高法院47年台上字第1655號及最高法院33年台上字第604號判例明列斯旨，其所持之見解，即為民法第373條是採交付說，因此，本件確有民法第373條之適用，茲將詳細理由說明如下：

⒈按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。

前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依不當得利之規定，請求返還。」

，民法第266條定有明文。

民法第373條稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人，‧‧‧。

又民法第373條係同法第266條之特別規定。

故物之買賣，除契約另有訂定外，標的物苟已交付，雖所有權尚未移轉，其危險亦由買受人負擔，而無民法第266條規定之適用（最高法院77年台上字第1220號裁判要旨可資參照）。

是所謂「危險負擔」移轉一般時點為「交付」（民法第373條參照），以交付作一般時點的理由有二：其一「利益與危險同時存在原則」，蓋買賣標的物既已交付給買受人，買受人自可對之使用收益，而受有利益，自應承擔其所帶來的不利益而須承擔危險；

其二為「危險防範可能性」，蓋買賣標的物既已交付給買受人，處於買受人管領支配之下，買受人自可防範危險的發生，課予買受人承擔危險，並不為過。

然其茲生之問題有二。

其一為此之「交付」，是否包含「指示交付／返還請求權的讓與」，實務是採肯定說，最高法院44年台上字第828號判例「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，由買受人負擔，固為民法第373條所明定。

但該條所謂交付，並非以現實交付為限，亦可準照同法第946條第2項、第761條第3項規定，讓與返還請求權以代交付」（黃茂榮老師則認為尚須視「買受人有無開始享有買賣標的物的利益」，以貫徹『利益與危險同時存在原則』，比較上應以後說為當。

其二為若買賣標的物為不動產，已登記＆未交付，危險負擔是否移轉？有不同見解，學者通說（邱聰智老師、鄭玉波老師）採取肯定說（一般稱為『權利移轉說』），主要理由係基於舉輕以明重的當然解釋原則，買受人僅取得使用收益的利益，即須負擔危險，如取得所有權，更應該承擔危險；

然黃茂榮老師與實務見解（最高法院47年台上字第1655號判例「民法第373條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移於買受人，至買受人已否取得物之所有權，在所不問」），復基於「利益危險同時存在原則」，買受人沒有負擔危險，自亦然無使用收益權，最高法院33年上字第604號判例：「不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷。

所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。

所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人有收益權」。

採取否定說（一般稱為「交付說」），主要理由在於基於舉輕以明重的當然解釋原則。

⒉查本件買賣發生於87年8月10日，兩造已依買賣契約內容約定向地政機關申請土地鑑界，系爭土地四鄰界址並無不同，並經兩造指界認定無訛，業經雙方按現況點交完峻，原告持有該土地時間長達近12年之久，於99年4月間，因新竹縣政府實施全面性地籍圖重測，原告依其重測結果，請求被告返還價金等，依據前開法文、學說及實務見解，原告所請，於法無據，茲說明如下：

⑴依據民法第373條之規定觀之，本件兩造買賣契約並無另有約定，是以買賣標的物之利益及危險，應自交付時起，即由買受人承受負擔。

⑵依據利益危險同時存在原則觀之：按買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人承受負擔（民法第373條）。

本件土地業於87年間移轉登記並交付，該土地之利益（如有面積增加、用益之改善變更及土地增值），及危險（如面積減少或規劃成路地），均由買方承受利益及負擔危險。

而本件原告自交付時起，系爭土地如因重測造成面積增加或減少，即應由買受人自行負擔，原告不願負擔危險，卻又享受利益，倘有面積增加之利益，豈非被告亦可向原告追加請求價款，基此原告所請，應非有理。

⑶就請求權時效觀之：按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，‧‧‧或自物之交付時起經過五年而消滅。」

，民法第365條第1項後段定有明文。

退萬步言，縱認原告請求為有理由，原告於物之交付後6個月內未行使，又本件土地自交付時起期間長達近12年之久，其請求權應已消滅。

又請求權時效消滅而免負義務，不能謂為無法律上之原因而受利益，最高法院47年台上字第303號判例明揭斯旨，原告以不當得利請求被告返還利益，難謂有理由。

⑷就民法第373條之立法理由觀之：謹按買賣之標的物，於其交付，前因天災及其他不可抗力而滅失毀損者，損失應歸何人負擔，古來學說聚訟，各國立法例亦不一致，此所謂危險擔保之問題是也。

本法明定買賣之標的物，除契約另有訂定外，其利益及危險，應自交付時起，均使買受人承受負擔，所以杜無益之爭論也。

茲查，本件於87年買賣移轉交付時，已經鑑定四鄰界址，已時隔十餘年，測量地籍圖已有伸縮，依十餘年前測繪之地籍圖，以現在之技術計算面積難期正確，且憑現在測量技術與過去測量之面積有誤差得請求增減給付，倘再過數年測量計算技術又有進步，是否被告對面積之增加又得請求增加給付，果如此豈非權義永不確定，有失法律維持社會秩序，防止有礙交易穩定之旨。

㈡次按所謂物之瑕疪係指存在於【物】之缺點而言。查本件系爭土地因新竹縣政府因應國家政策全面實施土地重測，純係因地籍圖重測致重測前後之土地登記謄本所記載之面積有所變更，惟其四鄰界址並未不同，且兩造於買賣交付時，界址既經兩造指界認定無訛，應以其界址為準，並以整宗土地為交易標的，要與兩造間之買賣無關，系爭土地並無任何缺點，當不得謂【物】有瑕疵，殊不得因嗣後縣政府因應國家政策全面辦理重測，登記簿之面積有增減，而謂物有瑕疪，本件以不當得利及物之瑕疵為由，提起返還價金退補之請求，甚為無理。

㈢綜上，原告所為之請求，顯無理由。並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。

兩造不爭執之事項：

㈠兩造於87年8月10日簽訂買賣契約，約定原告以200萬元之價金，向被告購買坐落新竹縣北埔鄉○○段下大湖小段118地號、面積576平方公尺、權利範圍全部之土地。

嗣原告給付全部價金後，被告於87年9月24日將系爭118地號土地所有權全部移轉登記予原告指定之訴外人蘇家慶，並將系爭土地交付原告及其指定之蘇家慶。

㈡系爭118地號土地於新竹縣政府實施重測後，編為新竹縣北埔鄉○○段716地號，登記面積由原來之576平方公尺變更為455.01平方公尺，登記面積計減少120.99平方公尺。

㈢系爭118地號土地因實施重測致登記面積減少之原因，係因該地號土地於36年總登記土地面積為616平方公尺，65年因道路逕為分割新地號即同段118-1地號土地面積40平方公尺，剩餘面積為576平方公尺，99年重測以重測前地籍圖，用數值地籍測量方法電腦計算面積（重測後為湖西段716地號）面積為455.01平方公尺比原面積576平方公尺減少了120.99平方公尺，其原因為36年總登記時面積計算誤謬所致等情，有新竹縣竹東地政事務所99年12月23日東地所測字第0990007336號函可稽。

本院之判斷；

㈠原告依民法第179條不當得利之法律關係請求被告返還價金42萬元，有無理由？

⒈按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。

查兩造於87年8月10日簽訂買賣契約，約定原告以200萬元之價金，向被告購買系爭118地號、面積576平方公尺、權利範圍全部之土地，業如前述，則被告依該買賣契約自負有將面積576平方公尺之系爭土地交付原告，並使原告取得該土地所有權之義務。

⒉次按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；

如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。

前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。

民法第266條第1、2項分別定有明文。

查系爭118地號土地於36年總登記土地面積為616平方公尺，65年因道路逕為分割新地號即同段118-1地號土地面積40平方公尺，剩餘面積為576平方公尺，99年重測以重測前地籍圖，用數值地籍測量方法電腦計算面積（重測後為湖西段716地號）面積為455.01平方公尺比原面積576平方公尺減少了120.99平方公尺，其原因為36年總登記時面積計算誤謬所致等情，已如前述，是以，系爭土地既於重測時，發現因36年總登記時面積計算之誤謬，經更正之結果致面積減少120.99平方公尺，則系爭土地於兩造買賣時，雖因計算誤謬而誤登記為576平方公尺，但實際面積應僅為455.01平方公尺一節，應可認定。

準此，基前所述，被告依該買賣契約負有將面積576平方公尺之系爭土地交付原告，並使原告取得該土地所有權之義務，然因其中之120.99平方公尺之土地自始即不存在，被告自無從將此部分土地交付原告並使原告取得所有權，該部分之給付應屬給付不能。

且因前揭登記之誤謬係因地政機關計算誤謬所致，自係不可歸責於兩造之事由，從而原告依民法第266條及不當得利之規定，訴請被告返還一部給付不能即其中120.99平方公尺土地之價金，洵屬正當。

⒊雖被告抗辯：依據民法第373條之規定觀之，本件兩造買賣契約並無另有約定，是以買賣標的物之利益及危險，應自交付時起，即由買受人承受負擔。

系爭土地業於87年間移轉登記並交付，該土地之利益（如有面積增加、用益之改善變更及土地增值），及危險（如面積減少或規劃成路地），均由買方承受利益及負擔危險。

而本件原告自交付時起，系爭土地如因重測造成面積增加或減少，即應由買受人自行負擔，原告不願負擔危險，卻又享受利益，倘有面積增加之利益，豈非被告亦可向原告追加請求價款，基此原告所請，應非有理等語。

⑴惟按民法第373條前段規定買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，係指買賣標的物交付後，買受人對之有收益權；

其因事變致標的物罹於滅失或毀損發生之不利益亦由買受人負擔。

然買賣標的在交付前倘已不存在，此即屬給付不能之情事，尚無民法第373條規定之適用。

⑵查本件系爭土地中之120.99平方公尺於被告交付原告時已屬不存在，業如前述，被告自無從交付此不存在之土地予原告，亦無從命原告承受此不存在土地部分之利益及危險，是被告前揭所辯，委不足採。

㈡綜上，被告依兩造所訂買賣契約負有將面積576平方公尺之系爭土地交付原告，並使原告取得該土地所有權之義務，然因其中之120.99平方公尺之土地自始即不存在，被告自無從將此部分土地交付原告並使原告取得所有權，該部分之給付應屬給付不能。

且因前揭登記之誤謬係因地政機關計算誤謬所致，顯係不可歸責於兩造之事由，從而原告依民法第266條及不當得利之規定，訴請被告返還一部給付不能即其中120.99平方公尺土地之價金42萬元（120.99×2,000,000/576＝420,104），及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

本件為簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，並於判決時確定訴訟費用額；

至原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟此僅係促請本院依職權宣告而已，無庸為准駁之裁判。

又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
竹北簡易庭 法 官 謝永昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 張淑芬