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臺灣新竹地方法院竹北簡易庭民事簡易判決
103年度竹北簡字第140號
原 告 楊昌山
訴訟代理人 張吳釵
被 告 李寶真
兼上一被告
訴訟代理人 李寶鐶
被 告 李香鈴
兼上一被告
訴訟代理人 李香明
被 告 李香柑
上一被 告
訴訟代理人 楊碩雄 住新竹市○○路000巷0弄0○0號1樓 送達地新竹市○○路00號
被 告 洪淑華 住澎湖縣馬公市○○路0 號
被 告 李安哲 住澎湖縣馬公市○○路0 巷0 號之1
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於中華民國103 年9 月23日辯論終結，判決如下：
主 文
被告李寶鐶、李寶真、李香明、李香鈴、李香柑、洪淑華、李安哲應將新豐鄉池和段四八四之一地號、以李銀榜為抵押權人、於民國七十年二月二十六日經新竹縣竹北地政事務所以民國七十年第二四六六號登記、債權額比例全部、本金最高限額新臺幣肆拾萬元、存續期間自民國七十年二月二十五日起至民國七十一年二月二十四日止之抵押權，於辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。
以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。
訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；
其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；
民事訴訟法第262條定有明文。
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；
上開規定於簡易訴訟程序適用之；
民事訴訟法第255條第1項第2 、7 款、第436條第2項亦有明文。
本件原告起訴時，係確認新豐鄉池和段484 之1 地號，於70年2 月26日70年第2466號本金最高限額抵押權新臺幣（下同）40萬元不存在及塗銷抵押權。
嗣於本院審理程序，撤回確認抵押權不存在部分，其後並追加請求被告李寶鐶、李寶真、李香明、李香鈴、李香柑、洪淑華、李安哲應先辦理繼承登記後，再將上開抵押權登記予以塗銷。
經核：原告上開撤回訴之一部，未經被告等人於10日內提出異議；
又其訴之追加，與原訴之基礎事實相同，不影響被告等人之防禦及訴訟之終結，均核符上開規定，應予准許。
二、被告李寶鐶、李寶真、李香明、李香鈴、李香柑、洪淑華、李安哲經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：其為新豐鄉池和段484 之1 地號土地之所有權人，應有部分為二十四分之二十一，系爭土地於70年2 月26日抵押予李銀榜，權利存續期間自70年2 月26日至71年2 月24日，本件債權已罹於15年時效，抵押權於5 年間不實行亦已消滅。
李銀榜於85年7 月30日過世，被告等人為李銀榜之繼承人。
為此，請求被告等人於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，並聲明如主文第1項所示。
二、被告則以：ꆼ本件被告李寶鐶、李寶真、李香明、李香鈴、李香柑等於調解程序陳稱：系爭抵押權之債權即借貸關係存在，尚未清償，且未執行抵押權，渠等均為李銀榜之繼承人，原告主張時效一情，請依法判斷等語。
嗣未於言詞辯論期日到場。
ꆼ被告洪淑華、李安哲均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：ꆼ原告主張之事實，業據提出土地登記謄本、李銀榜之除戶謄本、繼承系統表及被告等人之戶籍謄本等件為證，原告主張堪信為真。
ꆼ按請求權，因15年間不行使而消滅；
消滅時效自請求權可行使時起算；
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；
民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。
又繼承，因被繼承人死亡而開始；
繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；
繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任；
民法第1147條、第1148條第1項前段、第1153條第1項亦有規定。
查：原告提出之土地登記第二類謄本記載所示（見本院卷第6 頁），系爭抵押權所擔保之債權，權利存續期間自70年2 月26日至71年2 月24日，是該債務清償期為71年2 月24日，其消滅時效期間為15年，故自71年2 月25日起至86年2 月24日止，系爭抵押權所擔保之債權即因時效完成而消滅。
又李銀榜於85年7 月30日過世（見本院卷第8 頁），被告等人為其繼承人，亦經渠等自承在卷（見本院卷第26頁），是應承受李銀榜財產上之一切權利義務。
又渠等復未於上述消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，揆諸上開規定，系爭抵押權亦已消滅。
是原告請求塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
ꆼ次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；
所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；
民法第759條、第767條規定甚明（（74）廳民一字第118 號研究意見可資參照）。
是系爭抵押權既已消滅，則抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害。
且抵押權之塗銷，性質上為處分行為，非經登記不得處分。
從而，原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告等人應就系爭抵押權辦理繼承登記後，再將該抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件雖係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按國家機關本於判決為強制執行以外之行為，以及判決依其效力當然生某法律上之效果，依其性質均須待判決確定始能為之或始生效果，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言。
故民事訴訟法第389條第1項所謂之執行，應以得為強制執行之給付判決為限，確認判決或形成判決不得據以強制執行，自不得為假執行之宣告，併此敘明。
五、本件原告起訴陳明同意負擔本件訴訟費用，爰命本件裁判費1,000 元由原告負擔。
六、據上論結，原告之訴有理由，爰依民事訴訟法第436條第2項、第87條第1項規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
臺灣新竹地方法院竹北簡易庭
法 官
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 陳心怡
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