竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,106,竹北簡,58,20180319,3

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 106年度竹北簡字第58號
原 告 傅旭正
訴訟代理人 姚本仁律師
複代理人 楊一帆律師
複代理人 陳映青律師
被 告 張德松
張茂珍
張文政
熊祝梅（即張木興之再轉繼承人）
余兆康（即張木興之再轉繼承人）
余春連（即張木興之再轉繼承人）
詹秀金（即張木興之再轉繼承人）
詹秀容（即張木興之再轉繼承人）
詹文明（即張木興之再轉繼承人）
詹文生（即張木興之再轉繼承人）
張德龍（即張木興之繼承人）
余啓逢（即張木興之繼承人）
張武賢（即張文清之繼承人）
張德賢（即張文清之繼承人）
張育東（即張文清之繼承人）
張茂增
張茂光
張茂隆
李張招妹
鍾張梅英
張瑞英
王永信
葉王鳳英
王正男
劉王金英
黃王秀英
劉子煒
劉得煒
劉慧琪
劉慧莉
張美玲
張秀妹
張源生
張增永
張增欽
張增偉
張增平
張阿義
張邱東妹
張宏偉
張生本
張生有
邱秋榮
邱鏡瑋
邱鏡瑛
邱嬌妹
陳新漢
陳永曦
陳永俊
陳怡萍
陳怡婷
林合來
林秀臣
林金蘭
林月娥
林月香
吳張美妹
陳張蘭英
鍾張春桃
莊張銀英
張廷相
張廷英
張玉蘭
張瑞丹
張蕉妹
張文飛
張茂文
張文霖
宋萬源
范振富
劉文蘭
范駿橙
范育騏
陳本源
陳冠廷
陳冠友
范碧蓮
范碧霞
張騰元
張錦崴
林百祥
林炳宏
楊張桂妹
張馨儀
張玉蘭

上列當事人間請求遷墓還地事件，本院於中華民國107年3月12日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○地號土地上，如附件複丈成果圖所示198-1（Ａ），面積一０五平方公尺墳墓拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。

事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之一部或全部。
又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第262條第1項前段、第256條分別定有明文。
次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第5款亦分別定有明文。
查本件原告起訴時原僅列張德松為被告，並聲明：被告張德松應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號土地上（下稱系爭土地）、面積60平方公尺（準確面積、位置以實測為準）詳如原證2所示之墳墓拆除，並將該土地返還原告傅旭正及其他全體共有人；
嗣經本院於民國（下同）105年4月26日會同原告、被告張德松及新竹縣竹東地政事務所測量人員至現場進行勘驗後，原告查明坐落系爭土地上之墳墓墓碑記載「十七世祖義楊張公妣林太孺人派下」，遂於105年7月7日具狀追加被告為張德松等15人（見本院卷㈡第7至26頁），復於105年12月29日具狀追加被告為張德松等127人（如附表7所示，見本院卷㈠第70至75-1頁，本院卷㈡第112至158頁）。
又原告查明其所列之部分被告之被繼承人於日治時期死亡，依當時法律規定女子並無繼承權，乃於106年5月12日具狀撤回部分被告，僅列張德松等91人為被告（如附表8，見本院卷㈢第219至223頁），並變更聲明為：附表八所示被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號土地如附圖編號198-1（A）所示地上物（面積105平方公尺）拆除，並將前揭土地返還原告傅旭正及其他全體共有人等情，有民事綜合辯論意旨狀可稽（見本院卷㈢第205至215頁）。
另呂雅琳、呂岳信、呂伯文、呂雅婷、張琦錦具狀表示渠等非張義楊之再轉繼承人（見本院卷㈢第315至317頁、第320至331頁），原告遂於106年6月19日撤回追加之被告張琦錦、張瓊珠、呂岳信、呂伯文、呂雅琳、呂雅婷、陳乙寬、陳曉泰、陳碧英、陳曉鈴及陳曉琴等11人，有民事陳報狀可稽（見本院卷㈣第1至11頁）。
再原告查明其誤撤回林合來、林秀臣、林月娥、林月香、林金蘭等5人，乃於106年7月11日具狀追加林合來、林秀臣、林月娥、林月香、林金蘭為被告，本案被告則為如附表10所示（見本院卷㈣第129至133頁）即張德松等85人，並變更聲明為：附表十所示被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號土地如附圖編號198-1（A）所示地上物（面積105平方公尺）拆除，並將前揭土地返還原告傅旭正及其他全體共有人等情，有民事追加聲請㈤狀可參（見本院卷㈣第126至128頁），核與前揭規定相符，自應准許，先予敘明。
二、又被告張茂珍、張文政、熊祝梅、余兆康、余春連、詹秀金、詹秀容、詹文明、詹文生、張德龍、張武賢、張德賢、張育東、張茂增、張茂光、張茂隆、李張招妹、鍾張梅英、張瑞英、王永信、葉王鳳英、王正男、劉王金英、黃王秀英、劉子煒、劉得煒、劉慧琪、劉慧莉、張美玲、張秀妹、張源生、張增永、張增欽、張增偉、張增平、張阿義、張邱東妹、張宏偉、張生本、張生有、邱秋榮、邱鏡瑋、邱鏡瑛、邱嬌妹、陳新漢、陳永曦、陳永俊、陳怡萍、陳怡婷、林合來、林秀臣、林金蘭、林月娥、林月香、吳張美妹、陳張蘭英、鍾張春桃、莊張銀英、張廷相、張廷英、張玉蘭、張瑞丹、張蕉妹、張文飛、張茂文、宋萬源、范振富、劉文蘭、范駿橙、范育騏、陳本源、陳冠廷、陳冠友、范碧蓮、范碧霞、張騰元、張錦崴、林百祥、林炳宏、楊張桂妹、張馨儀、張玉蘭等人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭土地」）為原告傅旭正與訴外人謝郭惠共有，有土地登記謄本可稽，詎遭被告張德松等人於71年間興建系爭墳墓（占用面積105平方公尺），原告於起訴前遣人與被告協調未果，又委請律師寄發存證信函，未獲置理，起訴後經多次調解，亦未見被告釋出善意，為此，爰依民法第767條第1項前段、中段及同法第821條之規定，訴請被告等拆除墳墓並返還系爭被占用土地予原告及全體共有人。
㈡、訴之聲明：
⒈被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000 地號土地如附圖編號198-1（A）所示地上物（面積105平方公尺）拆除，並將前揭土地返還原告傅旭正及其他全體共有人。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、被告張德松答辯：
⒈被告未占用原告之土地。
⒉答辯聲明：
請求駁回原告之訴。
㈡、被告張武賢、張茂光、張瑞英、張增欽、張文霖、宋萬源、答辯：
⒈祖墳很早就在系爭土地上，被告有買使用權，以前大家均以為系爭土地為鄉公所所有之土地，老一輩的人興建，被告也不清楚。
⒉答辯聲明：請求駁回原告之訴。
㈢、被告林月娥：
我是嫁出去的，我不了解，但我同意簽和解書。
㈣、被告余啓逢：
⒈我爸爸是入贅的，我是拜余家的（祖先），本件跟我沒關係。
⒉答辯聲明：
請求駁回原告之訴。
㈤、被告張茂珍、張文政、熊祝梅、余兆康、余春連、詹秀金、詹秀容、詹文明、詹文生、張德龍、張德賢、張育東、張茂增、張茂隆、李張招妹、鍾張梅英、王永信、葉王鳳英、王正男、劉王金英、黃王秀英、劉子煒、劉得煒、劉慧琪、劉慧莉、張美玲、張秀妹、張源生、張增永、張增偉、張增平、張阿義、張邱東妹、張宏偉、張生本、張生有、邱秋榮、邱鏡瑋、邱鏡瑛、邱嬌妹、陳新漢、陳永曦、陳永俊、陳怡萍、陳怡婷、林合來、林秀臣、林金蘭、林月香、吳張美妹、陳張蘭英、鍾張春桃、莊張銀英、張廷相、張廷英、張玉蘭、張瑞丹、張蕉妹、張文飛、張茂文、范振富、劉文蘭、范駿橙、范育騏、陳本源、陳冠廷、陳冠友、范碧蓮、范碧霞、張騰元、張錦崴、林百祥、林炳宏、楊張桂妹、張馨儀、張玉蘭等人，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、經查，坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號之系爭土地為原告與訴外人謝郭惠共有，應有部分均為2分之1，有原告提出之土地登記謄本及本院依職權向新竹縣竹東地政事務所調閱之系爭土地買賣案全卷、異動清冊及登記簿謄本可參（見本院卷㈠第5、19頁、第53至55頁、第174至182頁）；
被告等則為如附件複丈成果圖所示198-1（A）墓即刻載「十七世祖義楊張公妣林太孺人派下」之全體繼承人等情，為到庭被告所不爭執，並有現場照片、繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、財政部北區國稅局函、財政部北區國稅局新竹分局書函、財政部中區國稅局竹南稽徵所函、財政部北區國稅局竹北分局函，新竹縣峨眉鄉、新竹縣北埔鄉戶政事務所函暨檢附之除戶戶籍謄本與戶籍謄本，現場勘驗照片，臺東縣關山戶政事務所函，新竹縣新埔鎮、竹東鎮、北埔鄉及新竹市東區戶政事務所函暨檢附之收出養資料，法院家事庭函文（見本院卷㈠第6至8頁、第64至139頁、第141至157頁、第159至165頁、第167頁、第169至172頁、第380至383頁、第190至356頁、第363至370頁，本院卷㈡第10至25頁、第65至69頁、第76至159頁、第169至249頁、第251頁，第253至293、295至305頁、本院卷㈢第77至100頁，本院卷㈢第3至25頁、第29至66、68、71、101、104、106頁，第116至158頁，第175至180頁，第183至186頁），及本院依職權調閱之102年度司繼字第603號拋棄繼承案卷可稽；
復經本院於105年4月26日會同原告、被告張德松及新竹縣竹東地政事務所測量人員至現場進行勘驗結果為：系爭土地上坐落數座墳墓，原告稱：被告家族之墳墓全數都在原告土地上，原告是去年買地，當時知道土地上有墳墓，被告當時修建墳墓有制止他們，但是他們仍然不聽。
被告則否認，辯稱：系爭墳墓71年就在土地上，被告是20世，是19世開始建造，17世有3個兄弟，18世有4兄弟，19世有20幾位兄弟，19世中張文清、張木興，20世張茂珍、張文政蓋的，小墳墓有放40幾位骨罐，自17世開始骨罐，共有40幾位；
系爭墳墓旁均為墳墓；
原告稱：要進來系爭墳墓入口，原告設有鐵門，還有上鎖，另一方入口為北埔公墓入口，也設有鐵門，並未上鎖，有一北埔鄉公所公告牌，93年3月31日立，依殯葬條例第55條規定處罰等情，有本院同日勘驗筆錄及新竹縣竹東地政事務所105年4月28日東地所測字第1050002894號函暨檢附如附件所示之複丈成果圖可參（見本院卷㈠第59頁、第373至374頁），自堪認被告張德松等之被繼承人即十七世祖義楊張公妣林太孺人之墓確實占用系爭土地無訛。
㈡、按就公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，須得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項定有明文，依此有關共有權之訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。
又「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為」（最高法院著有18年上字第172號判例可資參照）。
是墳墓係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格。
查原告起訴請求遷移之墳墓刻載「十七世祖義楊張公妣林太孺人」之墓，則原告以墳墓被葬者之繼承人即被告范張德松等85人為被告，請求渠等應共同將系爭土地上，如附件複丈成果圖所示198-1（A）所示、面積105平方公尺之墓地拆除，並將土地返還原告及全體共有人，當事人自屬適格並無欠缺。
㈢、又按，買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。
因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院83年台上字第3243號判例要旨可資參照）。
本件被告張德松、張武賢、張茂光、張瑞英、張增欽、張文霖、宋萬源等人雖辯稱渠等就系爭墳墓所占用之土地有買使用權，且該墳墓已興建數十年之久，原告請求拆除顯無道理云云；
惟被告等迄至本院言詞辯論終結前均未提出購買使用權之證明或其他相關具體確實證據證明之，且縱被告等前揭抗辯屬實，被告等關於使用權之約定僅有債之相對性效力，揆諸前揭說明，被告等尚不得執此對抗契約以外之第三人即原告，是原告主張被告等為無權占有，自屬有據。
㈣、復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。
查被告等人既無權占有原告所有系爭土地內如附件複丈成果圖所示198-1（A）、面積105平方公尺土地興建墳墓，已如前述；
且本院依職權就系爭土地自何時起即供作墳墓使用、該土地上供墳墓使用之原因及該土地與北埔鄉公所土地是否毗鄰等函詢新竹縣北埔鄉公所，該公所函覆稱系爭土地非屬新竹縣北埔鄉公墓，該地號與本鄉禁葬之第六公墓相鄰，僅第一、二公墓有收費管理，第六公墓已禁葬多年，沒有收費管理等情，有新竹縣北埔鄉公所105年5月4日北鄉行字第1050001199號函等資料附卷可佐（見本院卷㈠第185至188頁），則系爭土地既非墓地，依法即不得興建墳墓，而原告依法本於所有權之作用，訴請排除被告等之侵害，而請求被告等應將占用之前揭墳墓拆除，並將占用之土地返還原告及全體共有人，即無不合，應予准許。
㈤、綜上所述，原告為系爭土地之共有人，而被告等尚無使用系爭土地之正當權源，均如前述。
從而，原告依民法第767、821條之規定，請求被告等應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號土地如附圖編號198-1（A）所示地上物（面積105平方公尺）拆除，並將前揭土地返還原告傅旭正及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行；
原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，尚無必要，附此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第389條第1項第3款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
竹北簡易庭法 官 林麗玉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
併繳納上訴費。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
書記官 郭春慧