竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,106,竹東簡,161,20190315,1

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 106年度竹東簡字第161號
原 告
即反訴被告 鄭瓊華
訴訟代理人 高仁宏律師
被 告
即反訴原告 張宗銘
兼訴訟代理
人 邱玉雯
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國108 年1 月29日辯論終結，判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、反訴被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○地號土地如附圖A 至G 所示共十一點六五平方公尺土地移轉登記予反訴原告。

四、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

本件原告依民法第767條，訴請被告等應將坐落新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地上之地上物拆除，並將系爭土地返還原告，嗣被告等於民國107 年5 月30日具狀對原告提起反訴（本院卷一第133 至138 頁），主張依據借名登記契約及繼承之法律關係，請求原告應將系爭土地辦理所有權登記予被告等，查反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的及防禦方法間相互牽連，參諸上揭法條規定，本件被告等提起反訴，於程序上尚無不合，應予准許。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第256條、第262條第1項分別定有明文。

1.經查原告就本訴部分起訴時原聲明：(一)被告邱玉雯、張宗銘2 人應將坐落於原告鄭瓊華、張維揚、張郁萱、張郁柔4人所有新竹縣○○鄉○○段000 地號土地，如附圖所示A 部分、面積約12.5平方公尺之水泥路面刨除及除去圍牆、鐵門等設施，將土地返還予原告4 人。

(二)被告黃芹英應將坐落於原告鄭瓊華、張維揚、張郁萱、張郁柔4 人所有新竹縣○○鄉○○段000 地號土地，如附圖所示B 部分、面積約24平方公尺之水泥路面刨除及除去圍牆、鐵門等設施，將土地返還予原告4 人。

(三)被告詹曉嵐應將坐落於原告鄭瓊華、張維揚、張郁萱、張郁柔4 人所有新竹縣○○鄉○○段000 地號土地，如附圖所示C 部分、面積約29.25 平方公尺之水泥路面刨除及除去圍牆、鐵門等設施，將土地返還予原告4 人。

2.因原新竹縣○○鄉○○段000 地號土地於106 年9 月21日經分割為同段417 地號、417-1 地號及417-2 地號三筆土地，且均由原告鄭瓊華取得單獨所有權，106 年7 月5 日起訴狀所載之張維揚、張鈺萱、張郁柔3 人已非前開土地之所有人，故撤回其3 人之起訴；

原告鄭瓊華復撤回對被告黃芹英及被告詹曉嵐2 人之請求。

又被告邱玉雯、張宗銘2 人無權占有原告所有分割後之同段417-2 地號土地紅色（即如附圖A至G 部分）部分位置，故原告106 年10月24日具狀變更訴之聲明：(一)被告邱玉雯、張宗銘應將坐落於原告鄭瓊華所有新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地，如附圖所示紅色部分、面積約12.5平方公尺之水泥路面刨除及除去圍牆、鐵門等設施，將土地返還予原告（本院卷一第51至53頁）。

3.嗣經本院囑託測量，新竹縣竹東地政事務所於107 年6 月12日檢送106 年12月8 日東測數第134200號土地複丈成果圖，原告於107 年7 月4 日具狀變更訴之聲明為：(一)被告邱玉雯、張宗銘應將坐落於原告鄭瓊華所有新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地，如附圖所示A 位置面積0.18平方公尺之圍牆、B 位置面積0.07平方公尺之柱子、C 位置面積0.32平方公尺之鐵門、D 位置0.06平方公尺之柱子、E 位置面積0.01平方公尺之圍牆拆除；

並將附圖所示紅色部分，面積約12.5平方公尺之水泥路面刨除，將土地返還予原告（本院卷一第185 至187 頁）。

4.再經本院囑託就原告主張被告占用其他土地部分如附圖紅色部分為補充測量後，新竹縣竹東地政事務所於107 年7 月23日檢送106 年12月8 日東測數第134200號土地複丈成果圖，另依新竹縣寶山鄉公所之函文認附圖所示E 位置0.06平方公尺之圍牆，係由新竹縣寶山鄉公所施作及所有，原告追加新竹縣寶山鄉公所為被告，並於107 年8 月16日具狀變更訴之聲明為：(一)被告邱玉雯、張宗銘應將坐落於原告鄭瓊華所有新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地，如附圖所示A 位置面積0.18平方公尺之圍牆拆除、B 位置面積0.07平方公尺之柱子拆除、C 位置面積0.32平方公尺之鐵門拆除及刨除其下水泥路面、D 位置0.06平方公尺之柱子拆除、F 位置面積10.46 平方公尺及G 位置面積0.55平方公尺之水泥路面刨除，將土地騰空返還予原告。

(二)被告新竹縣寶山鄉公所應將E位置面積0.01平方公尺之圍牆拆除，將土地騰空返還予原告（見本院卷一第281 至284 頁）。

5.復因原告於107 年12月12日本院言詞辯論期日當庭撤回對被告新竹縣寶山鄉公所之請求，且經被告同意撤回（見本院卷二第38頁），並於108 年1 月11日具狀變更訴之聲明為：被告邱玉雯、張宗銘應將坐落於原告鄭瓊華所有新竹縣寶山鄉寶東段417-2 地號土地，如附圖所示A 位置面積0.18平方公尺之圍牆拆除、B 位置面積0.07平方公尺之柱子拆除、C 位置面積0.32平方公尺之鐵門拆除及刨除其下水泥路面、D 位置0.06平方公尺之柱子拆除、F 位置面積10.46 平方公尺及G 位置面積0.55平方公尺之水泥路面刨除，將土地騰空返還予原告（見本院卷二第45頁）。

6.核前揭原告張維揚、張鈺萱、張郁柔3 人撤回起訴、原告鄭瓊華撤回對被告黃芹英及被告詹曉嵐2 人之請求、撤回對被告新竹縣寶山鄉公所之請求，且經其同意撤回，揆諸上揭規定，於法無不合，均應予准許。

至上開土地因分割而變更地號，及經測量而確定占用土地之位置及面積部分，僅屬更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，非屬訴之變更或追加，亦應准許。

貳、實體部分：

一、本訴部分：

（一）原告主張：坐落於新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告邱玉雯、張宗銘2 人為同段423 地號土地之所有權人，被告等未經原告之同意即於系爭土地上私自鋪設水泥路面及建築圍牆、鐵門等設施擅自占用原告所有之系爭土地，造成原告無從使用系爭土地遭被告占用之部分，侵害原告所有之權利，為此，原告依民法第767條之規定，本於所有權訴請排除被告等所造成之侵害，即請求被告等應將系爭土地無權占用詳如附件複丈成果圖（下稱附圖）所示部分，刨除水泥路面及除去圍牆、鐵門等設施，並將前揭土地返還予原告。

並聲明：被告邱玉雯、張宗銘應將坐落於原告鄭瓊華所有新竹縣○○鄉○○段00000 地號土地，如附圖所示A 位置面積0.18平方公尺之圍牆、B 位置面積0.07平方公尺之柱子、C 位置面積0.32平方公尺之鐵門拆除及刨除其下水泥路面、D位置0.06平方公尺之柱子拆除、F 位置面積10.46 平方公尺及G 位置面積0.55平方公尺之水泥路面刨除，將土地騰空返還予原告。

（二）被告之答辯：新竹縣寶山鄉寶東段417 、418 、419 、420 、421 、421-1 、422 、423 、425 、425-1 地號等10筆土地（原為寶山鄉寶山段寶山小段238-5 、238-12、238-10、238-11、905 、905-1 、905-2 、905-3 、238-13、238-14地號），係原告鄭瓊華公公張乾水、被告邱玉雯公公張乾亮、訴外人黃芹英公公龍煥堂等3 人於67年間共同購買，因張乾亮及龍煥堂無自耕農身分，不能購買土地，3 人約定暫時登記在張乾水名下，並於69年共同各自建造房屋，於70年1 月落成，張乾水於75年3 月18日將425、425-1 地號土地（原905-3 、238-13地號）登記於龍煥堂兒子龍仁福名下，並於86年9 月20日將423 、422 、421-1 地號土地（原238-5 、905 、238-14地號）登記於張乾亮兒子張茂財名下，但原告公公張乾水卻隱藏417 地號土地，未依土地各自擁有範圍分割予龍仁福、張茂財，而417 地號土地（原238-6 地號，67年4 月6 日分割自238-5地號土地）於69年12月10日變更為12米道路預訂地，也是既成道路，因原告在101 年底加蓋其所有419 地號土地與被告所有423 地號土地間之圍牆，以致既成道路阻斷，造成原告自己無從使用系爭土地。

因417 地號土地既成道路因圍牆阻斷，被告邱玉雯遂於103 年1 月修飾圍牆，加裝鐵門，但圍牆和鐵門位於416 地號土地，並未占用417-2 地號土地，且水泥圍牆是政府蓋的等語抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

二、反訴部分：

（一）反訴原告主張：67年間原係同村人田俊雄跟地主洽談購買新竹縣○○鄉○○段○○○段000 ○00000 ○00000 地號共3 筆土地，後反訴被告鄭瓊華公公張乾水、反訴原告邱玉雯公公張乾亮、訴外人黃芹英公公龍煥堂知曉後，拜託田俊雄讓他們購買，經其3 人購入後，因無自耕農身分無法登記，故借名張乾水為出名人，並口頭約定於可登記回真正所有權人時再登回。

張乾水其後並應真正所有權人請求，分別於75年3 月18日將龍煥堂分得之土地登記給其子龍仁福，於86年9 月20日將張乾亮分得之土地登記給其子張茂財，但張乾水卻未將238-6 地號土地（今417 地號土地）拿出來分割，其後因反訴原告邱玉雯跟反訴被告鄭瓊華打拆屋還地官司，反訴被告為報復，即於106 年7 月5日對邱玉雯、張宗銘、黃芹英、詹曉嵐提出本件排除侵害官司，反訴原告經查證才知有417 地號土地的存在。

訴外人黃芹英因怕打官司，恐大門、圍牆被拆，日日難眠，106 年10月19日私下跟反訴被告買下土地417 、417-1 地號土地和解（106 年9 月21日把417 地號分割成417 、417-1 、417-2 地號土地），反訴被告並要黃芹英轉告反訴原告，要反訴原告以新臺幣（下同）100 萬元買下417-2 地號土地約12.5平方公尺紅色部分，反訴原告調出70年間土地謄本、地籍圖，方知905 、238-5 、238-6 地號土地均在67年8 月26日同天買進，且證人田俊雄可證該3 大筆土地是3 人共同購買，每人出資3 萬元，並約定從山坡至道路口直線劃分，各自管理使用，之後才分割，故未分割之417 地號土地，3 人都有所有權，否則絕無可能把擋住其餘2 位所有權人大門進出的重要之地，協議分割給張乾水，是出名人張乾水違背口頭約定，侵吞417 地號土地，自房屋70年落成以來，反訴原告一直在系爭土地上種花、種樹、種菜，而出名人張乾水從不敢提及系爭土地所有權並阻止使用，並認為分割後土地各自擁有，從山坡到門口，都各自管理使用，足證借名關係存在，故反訴原告一直公然、和平、繼續使用系爭土地，直到出名人張乾水101 年去世，借名關係消滅，為此，依民法767 條、民法541 條第2項規定提起本件反訴，並聲明：出名登記繼承人即反訴被告應將新竹縣寶山鄉寶東段417-2 地號土地如附圖A至G 所示共11.65 平方公尺土地回復登記返還予借名繼承人即反訴原告2 人。

（二）反訴被告則以：1.反訴原告空言主張借名登記關係，未提出相關有利證據以資證明，反訴被告否認之，且依本院函查之地政資料，417 地號原由訴外人張乾水所有，於101 年10月12日由其子張德財因分割繼承而取得，再於103 年6 月19日由反訴被告鄭瓊華、訴外人張郁萱、張維揚、張郁柔4 人因繼承而取得，後於106 年9 月21日登記為反訴被告鄭瓊華所有，嗣經分割後出賣予訴外人詹曉嵐、黃芹英所有，可知系爭土地確係反訴被告所有，而經反訴原告等無權占用。

反訴原告主張37年多來一直公然、和平、無過失繼續使用中，因反訴被告公公張乾水心虛，37年多來從不提及系爭土地所有權，因此視同同意繼續無償使用云云，並無任何依據及證明。

2.依證人田俊雄證詞，張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人共同購買土地後，分成3 塊，1 人1 塊各自蓋房子、各自生活，惟證人對於其他事項諸如當初購買情形為何、如何登記等節均不知情，是3 人經協議後將共同購買之土地分割成3塊，則系爭土地既已分歸為訴外人張乾水所有，自無反訴原告所稱之借名登記之情形。

3.依證人黃芹英之證詞，最初土地是3 人所合買，先登記於訴外人張乾水名下，約定好分別蓋屋，待房屋蓋好後切成3 份各自使用，且分割登記是經過龍煥堂、張乾亮及張乾水3 人均確認過位置後依協議完成分割登記程序，此可證明最初土地雖為3 人合買，於3 人協議分割並完成登記各自所有部分後，3 人已依協議將系爭土地分配於張乾水所有，於張乾水取得系爭417 地號土地時、已無借名登記關係，則系爭土地於原告取得時更無所謂借名登記關係存在其上，且證人黃芹英亦證述房子蓋完後有繳房屋稅及地價稅，亦證明當初3 人於協議分割後均已各自繳交地價稅，3 人均明確知悉個人分割後所得之土地為何，亦明知系爭土地確實分割予訴外人張乾水單獨所有，已無借名登記關係存在其上，否則龍煥堂、張乾亮豈有不要求張乾水分割系爭土地之理，此益徵被告主張系爭土地具有借名登記關係、並無理由。

4.證人黃芹英及訴外人詹曉嵐於反訴被告提起本件訴訟後，即向反訴被告購買其無權占有之土地部分，並完成無權占用土地部分之買賣，證人黃芹英證述系爭土地是在當初龍煥堂、張乾亮及張乾水3 人所共同購買範圍內，原購買之土地經3 人確認個人所有之範圍後協議分割，並依協議分割內容完成登記，系爭土地已經分割完成確定分歸3 人中之張乾水所有，證人黃芹英已知於張乾水分得系爭土地時、已無借名登記關係存在，始於反訴被告提起本件訴訟後，直接向反訴被告購買其無權占用之土地，益證系爭土地已無反訴原告所稱之借名登記關係存在。

5.綜上所述，於龍煥堂、張乾亮及張乾水3 人所共同購買土地之初，該土地先登記於張乾水名下，依前開證人證述於土地購買之初似有借名登記之關係存在（原告仍否認借名登記關係），惟其後於3 人協議分配位置並進行分割，依照分割協議進行登記完成後，縱購買土地之初有借名登記關係，亦已因3 人之協議分割進行登記完成，而使借名登記關係終止不復存在，系爭土地於反訴被告取得時，已無借名登記關係存在，反訴原告對系爭土地主張借名登記關係並無理由等語，以玆抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、不爭執事項：

（一）新竹縣○○鄉○○段000 地號土地，重測前為寶山段寶山小段238-6 地號（下稱238-6 地號），係自238-5 地號土地分割出來。

原公同共有之共有權人為鄭瓊華、張郁萱、張維揚、張郁柔。

106 年9 月5 日以分割繼承登記名義，將417 地號分割成417 、417-1 、417-2 地號，並均登記為鄭瓊華所有，權利範圍全部（見卷一第23至24、55至57頁）。

417-2 地號土地即為本件系爭土地。

（二）新竹縣○○鄉○○段000 地號土地，重測前為寶山段寶山小段238-5 地號（下稱238-5 地號），所有權人為邱玉雯、張宗銘，權利範圍各為2 分之1 。

238-5 地號分割增加238-6 、238-10、238-11、238-12、238-13地號。

（三）新竹縣○○鄉○○段000 地號土地，重測前為寶山段寶山小段238-13地號（下稱238-13地號），係自238-5 地號土地分割出來，之後再分割增加235-14地號，所有權人為黃芹英，權利範圍為1 分之1 。

新竹縣○○鄉○○段00000地號土地，重測前為寶山段寶山小段238-14地號（下稱238-14地號），係自425 地號（即238-13地號）土地分割出來，所有權人為詹曉嵐，權利範圍為1 分之1 。

（四）新竹縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地，重測前分別為寶山段寶山小段238-12、238-10、238-11、905 地號（下分別稱238-12、238-10、238-11、905 地號），238-12地號係自238-5 地號土地分割出來，905 地號則分割增加905-1 、905-2 、905-3 地號，905-2 地號之後併入238-10地號內。

所有權人均為原告，權利範圍為1分之1 。

（五）張乾水、張乾亮及龍煥堂於67年間共同購買含前揭地號土地、系爭土地在內之土地，並全數登記在張乾水名下；

張乾水於75年3 月18日、86年9 月20日將前揭土地中之部分土地分別登記在龍煥堂之子龍仁福、張乾亮之子張茂財名下。

張乾水、張乾亮、龍煥堂、龍仁福、張茂財均已去世。

黃芹英為龍仁福之妻，因夫妻贈與而取得上開土地；

邱玉雯、張宗銘分別為張茂財之妻、子，因繼承而取得上開土地。

四、本院之判斷：原告起訴主張被告未經同意於原告所有之系爭土地上鋪設水泥路面、建築圍牆、鐵門等設施，而無權占有如附圖A 至D、F 、G 所示部分，侵害原告權利，故依民法第767條之規定，訴請排除侵害，將系爭土地返還原告；

此節為被告否認，答辯系爭土地係67年間兩造之長輩們購買後，各自分地管理，並均借名登記在張乾水名下，張乾水之後將各自管理之土地登記回真正所有權人時，未將如附圖A 至G 所示由被告繼承並管理之土地登記回給被告，故被告係有權占有，並為此提起反訴，主張原告即反訴被告應將如附圖A 至G 所示共11.65 平方公尺之土地移轉登記回反訴原告。

而原告並不爭執張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間有共同購買土地，且所購土地中有含系爭土地，復不爭執購買後3 人各自管理所分得之土地，惟主張已依協議分割登記完成。

是本件應審究者為（一）張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間共同購買前開土地後各自管理使用之範圍為何？（二）張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人將前揭土地登記在張乾水名下，是否係借名登記關係？（三）原告是否有權主張排除侵害？或反訴原告是否有權主張將系爭土地移轉登記回自己名下？經查：

（一）張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間共同購買前開土地後各自管理使用之範圍，應係自山坡往路口方向呈平行直切方式分成3 塊後，各自對所分得自山坡處至馬路邊圍牆範圍內之所有土地，有完整排他的管理使用權限： 1、依兩造間前因拆屋還地訴訟，經本院於105 年10月27日以105 年度竹東簡字第99號確定判決所附之複丈成果圖（見本院卷二第86頁）、及其上各該地號之地籍異動索引（見卷一第78、139 至165 、202 至248 頁）顯示，今新竹縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地及系爭417 地號土地均為原告所有；

同段421-1 、422 、423 地號土地為被告所有；

同段425 、425-1 地號土地為黃芹英、詹曉嵐所有。

上開地號土地加總後略成一完整梯方型，前揭三方人除系爭417 地號土地外，各自所有之土地以平行方式切割。

又，上開土地中被告所有之421-1 地號土地係自421 地號分割出來，而421 地號土地重測前為905 地號；

上開土地中被告所有之422 地號土地重測前為905-1 地號，該地號係自905 地號分割出來；

上開土地中被告所有之423 地號土地重測前為238-5 地號，以上3 筆被告所有土地重測前地號即為905 、238-5 地號，而此2 筆地號土地均係於67年8 月26日由張乾水登記為買受人（見卷一第140 、141 頁），經重測、分割後，由張乾水於86年9 月20日將重測後421-1 、422 、423 地號土地移轉登記予張茂財即張乾亮之子、被告邱玉雯之夫（見卷一第235 至238 頁）。

另黃芹英、詹曉嵐所有425 、425-1 地號重測前為238-13地號（見卷一第210 、211 頁），自238-5 地號分割出來後，以相同方式由張乾水於75年3 月18日移轉登記予龍仁福即龍煥堂之子、黃芹英之夫（見卷一第89至90、239 至241 頁）。

依上開說明可知，現今418 至421、421-1 、422 、423 、425 、425-1 地號土地在分成3個所有權人之前，都是以張乾水之名義為所有權人，之後再分別轉讓予張乾亮之子、龍煥堂之子一節為真。

2、再查，系爭417-2 地號土地係自417 地號分割出來，而417 地號土地重測前為238-6 地號土地，238-6 地號係自238-5 地號分割出來（見卷一第23、57頁），而238-5 地號正是上開被告所有423 地號土地重測前之地號，亦即，系爭417-2 地號土地是在前揭張乾水、張乾亮及龍煥堂共同購買之土地範圍內。

且417 、417-1 、417-2 使用地類別均為交通用地。

3、證人田俊雄到庭結證稱：本來是我要買，張乾水叫我讓給他，我答應了，我的地就在張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人共同買的地的旁邊，他們買的那塊地共9 萬元，分成三塊，他們一人一塊，各自蓋房子，各自管理，張乾水、張乾亮兄弟的房子同牆，是一起蓋的等語（見卷二第25至27頁）。

證人黃芹英到庭結證稱：約40年前我嫁進來後，我婆婆龍吳秀娥出的錢，和張乾水、張乾亮一起合買，當時張乾水有載我公公一起去登記，以前的人都很老實，也都很信任對方，我公公說既然要一起蓋房子沒差，就登記張乾水名字就好，之後是作我先生龍仁福的名字；

當時有說好蓋好個人的房子後，就切3 份各自使用各自的，並切3 份登記給自己分到的部分，之前法院到現場履勘時，圍牆、水泥地及鐵門內都是當年分到的範圍，當時還沒切就先蓋房子，大家有講好蓋完後就分割到個人名下，張乾水、張乾亮是同一年一起蓋的、我們隔年才蓋，院子及水泥地是蓋房子時就有的，圍牆是3 戶一起要求鄉公所蓋的，圍牆做好才蓋鐵門，75年作到龍仁福名下時並未確認龍仁福登記到的就是我們分到的使用範圍，因為我姑丈是國小主任，剛好要作國小的土地，順便幫我們一起作等語（見卷二第28至32頁）。

再對照附圖複丈成果圖及被告提出之舊時照片，照片中圍籬、圍牆內之水泥地已斑駁等節，顯示已經年累月地使用，佐以原告並不爭執圍牆內之水泥地亦為當年各自管理使用之範圍內，暨417-2 地號土地及417-1、417 地號土地均為交通用地已如上述，堪認張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人當年共同購入上揭土地後，即自山坡往路口方向呈平行直切方式分成3 塊，各自蓋屋、各自管理、各自出入，且3 塊各自分得之地均臨馬路，各自對所分得自山坡處至馬路邊圍牆內之所有土地，有完整之管理使用權限。

且原告就被告圍牆內所屬之土地有管理使用權一節並不爭執，佐以數十年來兩造各自使用管理，亦未見有任何爭執，是此部分事實，已堪信為真。

（二）張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間共同購買前開土地含系爭土地在內，所有人各自管理之土地均借名登記在張乾水名下： 1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決參照）。

本件被告即反訴原告主張張乾水、張乾亮與龍煥堂間就上開共同購買之土地有借名登記在張乾水名下之事實，為原告即反訴被告所否認。

2、惟查，張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人將買受之土地以平行直切方式分成3 塊後，各自蓋屋管理所分得之土地，並有完整之管理使用權限；

且現今被告所管理之土地除系爭土地外，係由張乾水於86年9 月20日將重測後421-1 、422、423 地號土地移轉登記予張茂財（見卷一第81、83、235 至238 頁）；

另現今黃芹英、詹曉嵐所管理之土地除系爭土地外，係由張乾水於75年3 月18日將重測後425 、425-1 地號土地移轉登記予龍仁福（見卷一第89至90、239至241 頁），已如上說明。

佐以證人田俊雄證述張乾水等3 人買受土地後分成3 份各自管理等語、證人黃芹英證述婆婆龍吳秀娥出錢買3 分之1 的土地等語，應認張乾水、張乾亮及龍煥堂共同購買上開土地後，確實係借名登記，由張乾水出名登記為所有權人一節為真，此部分除與前揭證人所述相符外，亦符合張乾水其後將各自分得土地之所有權移轉於另2 人之實際情形。

原告僅空言否認其3 人間係借名登記關係，但卻又不爭執張乾水等3 人確係共同購買上開土地、及張乾水其後移轉部分所有權至各該分得之人之事實，且原告亦無法說明若非借名登記關係，何以張乾水需於75年、86年間，將自己所有之部分土地無償移轉予龍仁福、張茂財名下，顯見張乾水對於無償移轉予龍仁福、張茂財名下之土地，並非係真正所有權人，始於龍煥堂、張乾亮請求移轉自己分得之土地時，即依約移轉等節為真，是原告此部分主張，不足採信。

從而，張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人於67年間共同購買前開包含系爭土地在內之所有土地後，3 人間有借名登記契約，並先將所購土地全數借名登記在張乾水名下一節，已堪認定。

（三）反訴原告主張將系爭417-2 地號如附圖A 至G 所示共11.65 平方公尺土地回復登記返還予借名繼承人，為有理由，應予准許。

反之，原告請求排除侵害部分，為無理由： 1、按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550條前段定有明文。

借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。

次按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。

受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；

繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第542條、第1148條分別定有明文。

2、經查，張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人購入土地後，其3 人間為借名登記關係，已如前述。

審酌證人田俊雄證述張乾水等3 人買受土地後分成3 份各自管理等語、及證人黃芹英證述臨路圍牆內之土地均為各自分得之範圍內等語，暨張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人購入土地分割並各自管理數十年來，各自管理之範圍始終為一致，且無人向張茂財及龍仁福後代主張臨路之系爭417 地號土地之所有權，張乾水也未曾於75年及86年將其餘2 人各自管理部分分別移轉登記至龍仁福、張茂財名下時，主張龍仁福及張茂財管理土地中之417 地號土地應由張乾水分得之任何意思表示等節以觀，足認417 地號土地不僅為借名登記關係內之其中1 筆土地，且此筆土地亦係張乾水等3 人各自管理使用範圍內之土地。

是以，當張乾水於龍煥堂、張乾亮之要求，移轉其2 人所分得土地之所有權時，原本應將龍煥堂、張乾亮實際分得之部分確實移轉，乃張乾水於86年9 月20日將421-1 、422 、423 地號土地移轉登記予張茂財即張乾亮之子，於75年3 月18日將425 、425-1 地號土地移轉登記予龍仁福即龍煥堂之子，卻漏未將417 地號就龍煥堂、張乾亮實際使用之部分移轉登記，依上開規定，張乾水即負有移轉另2 人實際分得土地之所有權之義務。

3、原告雖主張土地分割是經過張乾水、張乾亮及龍煥堂3 人確認位置後，依協議完成分割登記程序，故張乾水取得417 地號土地時，已無借名登記關係云云。

惟依上開說明，417 地號土地是橫在張乾水等3 人各自分得土地之臨路處，而張乾水等3 人各自分得的土地是平行直切到路口，3人3 戶也都有臨路，故張乾亮和龍煥堂並無願意與張乾水協議，把共同購買之其中1 筆417 地號土地單獨歸由張乾水取得，而阻斷自家門戶永久出入之理。

且證人田俊雄及黃芹英均證述張乾水、張乾亮兄弟是一起蓋房子，3 人是直線分割等語，佐以系爭土地上各自有房、有院子使用，可知早在蓋屋當時，就已是直線分割至路口，且已將張乾亮、龍煥堂使用之部分分歸張乾亮、龍煥堂使用，則亦難想像張乾亮既係就所購土地以直線平行分割而分得其中1份，但卻於要求移轉分得之土地時，反而協議將自己分到的院子的土地獨由張乾水1 人取得，而徒增自己門戶日後出入之困難。

是以，「確認位置」是一回事、而「確認位置所在之地號」是另一回事，本院依上開說明，張乾水等3 人於69年共同購買前揭土地後，數十年來均以山坡至路口平行直切之方式各自管理及所有，並無疑議，是417 地號土地應係張乾水漏未分割移轉登記所致，原告主張其3人已依協議分割完成云云，並無依據，原告另主張417 地號土地若非張乾水單獨所有，龍煥堂、張乾亮豈不要求分割之理云云，亦係倒果為因，且可反推若417 地號土地確實經3 人協議歸由張乾水所分得，則在張乾水分別2 次移轉登記予龍煥堂、張乾亮所指定之人時，張乾水不可能不知自己已分到417 地號土地，乃張乾水明知417 地號土地已分到自己名下，卻數十年來未曾向另2 人主張其所有權，亦令人起疑，是益證張乾水、張乾亮、龍煥堂在確認各自分得位置後，數十年來3 人及其繼承人等實際各自管理均相安無事，故誤以為全數土地均已分割移轉完畢，而不知417 地號土地漏未分割登記等節為真，是原告此部分主張亦不足採信。

4、張乾水既負有移轉張乾亮、龍煥堂實際分得之417 地號土地所有權之義務已如上述，而張乾水已於101 年9 月9 日死亡，有其個人除戶資料在卷可稽，揆諸前開說明，張乾水與張乾亮、龍煥堂間就前揭漏未移轉之417 地號土地之借名登記契約關係因而消滅，出名人張乾水原負有分割並移轉417 地號土地予張乾水、龍煥堂指定之人之義務，即應由其繼承人概括繼承。

再查，張乾水死亡後由其子張茂德繼承，張茂德於103 年2 月17日死亡，而由原告繼承417 地號土地；

又張乾亮死亡後由其子張茂財繼承，張茂財於102 年8 月19日死亡，由被告2 人繼承，是以，應認反訴被告對反訴原告自負有返還其所繼承但漏未移轉原應移轉予反訴原告被繼承人張茂財之被繼承人張乾亮所分得土地之義務。

從而，反訴原告主張依據借名登記契約類推適用委任關係及繼承之法律關係，請求反訴被告將417-2 地號土地如附圖A 至G 所示共11.65 平方公尺土地回復登記返還予借名繼承人反訴原告2 人，自屬有據。

反之，反訴原告既係417-2 地號土地A 至G 所示部分之真正所有權人，當係有權占有，則原告請求排除侵害部分，為無理由，不應准許。

五、綜上所述，原告既未能證明被告無權占有系爭土地，則其本於所有權訴請排除侵害，請求被告應將如附圖所示A 位置面積0.18平方公尺之圍牆、B 位置面積0.07平方公尺之柱子、C 位置面積0.32平方公尺之鐵門拆除及刨除其下水泥路面、D 位置0.06平方公尺之柱子拆除、並將附圖所示，F 位置面積10.46 平方公尺及G 位置面積0.55平方公尺之水泥路面刨除，而將前揭土地騰空返還予原告，尚屬無據，應予駁回。

另反訴原告依委任關係及繼承之法律關係，請求反訴被告應將如附圖A 至G 所示共11.65 平方公尺土地回復登記返還予反訴原告，為有理由，應予准許。

又依強制執行法第130條第1項規定意旨，本件於判決確定後，反訴原告得持確定判決單獨申請辦理移轉登記，本院自毋庸依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權為假執行之宣告，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判斷已無甚影響，爰不予一一論駁，附此敘明。

七、據上論結：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
竹東簡易庭 法 官 楊麗文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
書記官 陳筱筑