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臺灣新竹地方法院民事簡易判決 109年度竹東簡字第96號
原 告 趙畇淽即趙睿曦
訴訟代理人 鍾承駒律師
被 告 鄭貴美
上列當事人間塗銷抵押權設定事件，本院於民國109年8月7日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示土地於民國九十五年十二月十四日以新竹縣竹東地政事務所收件字號東地字第二三四三００號設定擔保債權總金額新臺幣500,000元，設定權利範圍各2/60，權利人為鄭貴美之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。
其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。
對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄。
民事訴訟法第10條、第11條分別定有明文。
請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄。
本件原告聲明請求被告塗銷原告所有系爭如附表所示土地設定之抵押權登記，核屬於因不動產物權而涉訟，而系爭如附表所示土地所在地係坐落在新竹縣寶山鄉，即專屬本院管轄。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國109年4月間接獲本院109年度司拍字第76號拍賣抵押物裁定始知伊所有系爭如附表所示土地竟均遭設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500,000元之抵押權予被告，以擔保借款500,000元。
惟原告未曾向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭如附表所示土地之抵押權即無由成立。
被告雖辯稱借錢給原告是現金交付給原告的委託人劉碧芬，因此才辦理抵押權設定登記云云。
然原告未曾向被告借款，亦未委託其阿姨即訴外人劉碧芬向被告借款，且系爭抵押權設定申請書僅記載訴外人劉碧芬為代理人，並未見原告出具授與特別代理權予訴外人劉碧芬之書面委任狀，縱使當時訴外人劉碧芬持原告之身分證、印鑑章、印鑑證明等資料代為辦理系爭抵押權設定，亦難遽認原告就辦理系爭抵押權設定，有對訴外人劉碧芬以文字為代理權之授與，及為特別之授權，是以，原告未曾同意或特別授權訴外人劉碧芬代理辦理系爭抵押權登記，系爭抵押權登記自屬無權代理，對原告不生效力。
又依被告提出之郵局提款紀錄，提領日期為95年12月20日，而系爭抵押權設定是在同年月13日（按應係14日），顯然不同，設定時債權顯然尚未發生，而本件係普通抵押權，縱使當時有債權，然設定抵押權時尚未發生，故抵押權所擔保之債權不存在。
為此，爰依民法第767條第1項中段之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應將如附表所示土地於民國95年12月14日以新竹縣竹東地政事務所東地字第234300號、設定權利範圍60分之2、擔保債權總金額500,000元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：兩造30年前就認識，伊常常到原告台東婆家互動，確實係原告向伊借款50萬元，當時借款給原告是現金交給原告的委託人劉碧芬，因此才辦理抵押權設定登記。
又兩造係約定設定抵押權後再交付借款，於設定時確定尚未交付借款，是辦好抵押權登記之後，一手交付借款，再一手將辦好的證件交給伊。
而原告100年4月1日開立的本票係證明原告承認原來的債務，因票據法有規定追訴權，伊請對方換票，原告是請訴外人劉碧芬交給伊。
又108年11月26日法務部調查局確認原告本人於100年3月28日在中壢戶政事務所辦理印鑑證明，鑑定結果所有借據、本票、抵押權狀、印鑑證明都是同一顆印章，用途是借錢、設定抵押。
另所有的文件倘若未委託訴外人劉碧芬，證件豈會在中間人那裡，況且不認識不代表不能委託受託人借款，提供印鑑開立本票、設定抵押，足認有借款事實等語資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力。
故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。
再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。
民事訴訟主張權利者，應先負舉證之責，若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則對造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回請求。
（二）原告主張伊所有系爭如附表所示土地遭設定擔保債權總金額500,000元之抵押權予被告，以擔保對被告之借款債權500,000元之事實，業據提出系爭如附表所示土地登記第一類謄本、本院109年司拍字第76號拍賣抵押物裁定等影本為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
又原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，揆諸首揭規定及說明，即應由主張系爭抵押權所擔保之債權即消費借貸法律關係存在之被告負舉證責任，若被告不能舉證，以證實自己主張系爭抵押權所擔保之債權即消費借貸法律關係存在之事實為真，則縱原告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應逕為不利於被告之認定。
（三）被告雖辯稱原告確向伊借款50萬元，當時是將現金交給原告的委託人劉碧芬，兩造係約定設定抵押權後再交付借款，辦好抵押權登記後，一手交付借款，再一手將辦好的證件交給伊。
且原告100年4月1日開立的本票也可證明原告承認原來的債務，因票據法有規定追訴權，伊請對方換票，原告是請訴外人劉碧芬交給伊。
又108年11月26日法務部調查局確認原告本人於100年3月28日在中壢戶政事務所辦理印鑑證明，鑑定結果所有借據、本票、抵押權狀、印鑑證明都是同一顆印章，倘若原告未委託訴外人劉碧芬，證件豈會在中間人那裡，況且不認識不代表不能委託受託人借款，提供印鑑開立本票、設定抵押，足認有借款事實云云，並提出台東新生郵局96年11月6日存證信函、訴外人劉碧芬109年8月3日簽立之切結書、被告郵局存摺內頁、臺灣桃園地方法院107年度訴字第3033號民事言詞辯論意旨狀、臺灣高等檢察署花蓮檢察分署109年上聲議字第179號處分書影本等為證。
然查：㈠被告提出之訴外人劉碧芬109年8月3日簽立之切結書雖載稱伊於95年12月13日受託於原告代為辦理系爭如附表所示土地抵押權登記予被告，原告簽立50萬元本票乙紙作為消費借款憑據，伊於95年12月20日到被告住處拿取50萬元現金等語，然觀諸訴外人劉碧芬既自認係辦理系爭如附表所示土地抵押權登記之人，並收取被告交付之50萬元等情，惟被告自始至終未提出原告授權或委託訴外人劉碧芬之證明文件，原告亦否認曾委託訴外人劉碧芬向被告借款，亦否認同意或授權訴外人劉碧芬代理辦理系爭如附表所示土地抵押權登記，則訴外人劉碧芬是否涉及刑事犯罪，已非無疑，其所簽立之切結書是否屬實，更非無疑。
況依被告提出之被告郵局存摺內頁提款紀錄，被告於95年12月20日提款之金額僅共460,000元，並非500,000元；
甚且，依被告提出之台東新生郵局96年11月6日存證信函所示，該存證信函係表示收件人於95年12月18日向伊借50萬元，而收件人則包括訴外人趙容萱及原告，則向被告借款者究係訴外人趙容萱或原告？或係訴外人趙容萱及原告共同向被告借款？並非明確，顯與上開訴外人劉碧芬簽立之切結書明確載明係「原告」簽立50萬元本票乙紙作為消費借款憑據之內容有異，且該存證信函所載借款日期95年12月18日亦與上開訴外人劉碧芬簽立之切結書所載借款日期95年12月20日不同；
又觀諸被告聲請本院109年司拍字第76號拍賣抵押物裁定所提出之本票影本，被告已自認該本票係訴外人劉碧芬所交付，然原告亦否認為真正，而被告並未舉證證明該本票為真正，且經比對本票發票人之簽名筆跡亦明顯與原告委任狀之簽名筆跡不符，本票發票人之印文亦與原告之印鑑章印文不同，此有該本票、原告委任狀及桃園縣中壢市戶政事務所95年2月5日核發之原告印鑑證明在卷可稽，自難認該本票為真正。
據此，顯然堪認訴外人劉碧芬簽立之切結書應係臨訟所造，不足採信，不能認定兩造間有50萬元借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實；
且被告所提出之台東新生郵局96年11月6日存證信函、被告郵局存摺內頁及本院109年司拍字第76號拍賣抵押物裁定所提出之本票影本，亦均不足以證明兩造間有50萬元借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實。
㈡被告又辯稱108年11月26日法務部調查局確認原告本人於100年3月28日在中壢戶政事務所辦理印鑑證明，鑑定結果所有借據、本票、抵押權狀、印鑑證明都是同一顆印章云云，並提出臺灣桃園地方法院107年度訴字第3033號民事言詞辯論意旨狀、臺灣高等檢察署花蓮檢察分署109年上聲議字第179號處分書影本等為證。
然姑不論被告此部分所辯是否屬實，惟此係被告之配偶即訴外人王安成與原告、訴外人劉碧湘、訴外人趙容萱、訴外人劉碧淑間之清償借款訴訟，此為被告所陳明，且為該臺灣桃園地方法院107年度訴字第3033號民事言詞辯論意旨狀、臺灣高等檢察署花蓮檢察分署109年上聲議字第179號處分書載明，自與本件無涉。
㈢綜據上述，被告雖主張系爭抵押權所擔保之債權即消費借貸法律關係存在，然顯不能舉證證明屬實，不論原告就其抗辯事實是否能舉證，或縱令其所舉證尚有疵累，亦應逕為不利於被告之認定，而應認系爭抵押權所擔保之債權即消費借貸法律關係不存在。
從而，系爭抵押權所擔保之債權即消費借貸法律關係既不存在，依抵押權之從屬性，縱系爭抵押權已為設定登記，仍難認系爭抵押權業已成立，則原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，即非無據。
（四）綜上，被告不能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權即消費借貸法律關係存在，即應逕受不利之認定，應認系爭抵押權所擔保之債權即消費借貸法律關係不存在。
又依抵押權之從屬性，亦難認系爭抵押權業已成立，則系爭抵押權設定登記對原告所有系爭土地所有權之圓滿行使即有所妨礙，原告依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，即為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
竹東簡易庭 法 官 汪銘欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 周育瑜
附表：
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│土地： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──────┤ 權利範圍 │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼───────┤
│1 │新竹縣│寶山鄉 │雞油凸 │雞油凸 │ 298-1 │ │ 9,275.00 │ 60分之2 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼───────┤
│2 │新竹縣│寶山鄉 │雞油凸 │雞油凸 │ 298-6 │ │ 1,271.00 │ 60分之2 │
├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼───────┤
│3 │新竹縣│寶山鄉 │雞油凸 │雞油凸 │ 298-24 │ │ 5,061.00 │ 60分之2 │
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