竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,110,竹東簡,190,20220225,1

臺灣新竹地方法院民事簡易判決
110年度竹東簡字第190號
原 告 楊子均

訴訟代理人 葉天昱律師
被 告 鄭家輝
上列當事人間確認通行權事件，本院於民國111年2月11日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告所有系爭坐落新竹縣○○鄉○○段000地號土地（屬原住民保留地），與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，須行經被告所有同段321-4地號土地如起訴狀附圖編號A所示範圍通行至公路(竹35/縣道)，原告依民法第787條第1項規定主張袋地通行權，又原告主張通行同段321-4地號之現有道路連接公路應符合損害最小原則。

然被告因故將現有道路封閉，拒絕原告通行，影響原告之通行權益，原告以被告涉犯妨害自由提出告訴，經臺灣地方檢察署檢察官以「上開道路所在之土地，非告訴人所有、亦非公有之道路用地應可認定」而為不起訴處分（按係訴外人即系爭323地號抵押權人、農育權人范國棟以訴外人楊永昭、邱美景涉犯妨害自由提出告訴，而經臺灣地方檢察署檢察官以110年度偵字第9312號為不起訴處分）。

又系爭323地號土地原由訴外人邱致明於民國75年3月25日因耕作權期間屆滿取得所有權，嗣於103年8月19日出售予原告，而同段324-1地號土地亦原由訴外人邱致明於民國105年年6月17日因地上權期間屆滿取得所有權，嗣於同年9月21日出售予訴外人戴曉華，再於107年11月19日由訴外人戴曉華出售予被告，是本件亦有民法第789條規定適用。

另最高法院108年度台上大字第1636號裁定認定為「無效」之範圍僅包括「借名登記契約、土地買賣契約及將所有權移轉登記予原住民之行為」，應不包括「已依土地法、土地登記規則完成物權移轉登記、取得物權（土地所有權）」，因依土地法第43條、物權行為獨立性、無因性，物權行為乃一獨立之法律行為，獨立於其原因行為債權行為外，物權行為的效力不受債權行為效力影響，不因債權行為的無效而無效，物權行為有其獨立生效之事由，是原告（原住民）既依法登記取得土地所有權，土地法第43條規定有絕對效力，此絕對效力包括依民法規定行使權利，原告自得行使袋地通行權。

為此，爰依袋地通行權之法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠確認原告對被告所有坐落新竹縣○○鄉○○段00000地號土地如起訴狀附圖編號A（面積以實測為準）土地有通行權存在，被告應容忍原告通行並不得設置任何地上障礙物，或為任何妨害原告通行之行為。

㈡被告應排除設置於前項土地上之路障（位置與面積以實測為準）。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

（一）按原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。

法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。

原住民保留地開發管理辦法第18條第1項及民法第71條分別定有明文。

為維繫、實踐與傳承原住民族特有之傳統文化，確保其永續發展，並參照當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢，中華民國憲法增修條文第10條第11項、第12項前段分別明定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」，以之作為基本國策（下稱保障原住民族國策）。

此為憲法之價值選擇，具公益目的，為有拘束力之憲法規範，司法機關有遵守之義務，並據以判斷相關法令是否符合「積極維護發展原住民族文化，保障扶助原住民族之經濟土地並促其發展」之憲法價值。

原保地乃文化經濟發展之載體，與原住民族文化及經濟生活保障，密不可分。

立法者為維護、保障原住民族文化與經濟土地權利，延續文化多元性，自得制定保障原住民族權益之相關法規，以賦與制度性之保障。

其中山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例）第37條第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，及依該條第6項授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」（以下合稱系爭規定），乃為確保原保地永續供原住民族（集體及個人）所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規。

此參諸山坡地條例第37條第1項、第4項分別規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項（第3項）第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」益明。

系爭規定限制原保地所有權之移轉對象以原住民為限，於形式上固有差別待遇。

惟為保障原住民族文化權與經濟土地發展，落實保障原住民族國策，俾承載原住民族集體文化之原保地，確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族掌握，所形成之制度性保障規範，其所採取之分類與達成該差別待遇之目的間，具有合理之關聯性，無違憲法之平等原則。

而依山坡地條例第3條規定，原保地係國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上所劃定之山坡地。

佐諸原保地乃為承載原住民族集體文化，以達成「維護發展原住民族文化，保障扶助原住民族之經濟發展」之憲法價值，系爭規定自為合於保障原住民族國策公益目的所採取之必要手段。

綜觀原住民族基本法（下稱原民基本法）第1條規定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法」。

其立法理由載明：「本法之制定，係認落實憲法增修條文第10條第12項規定……」；

同法第2條第5款、第20條第1項、第23條各明定：「原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地」、「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、「政府應尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」；

依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2條規定，具國內法效力之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第27條規定：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」，及依兩公約施行法第3條規定，於適用兩公約規定時，應參照之聯合國人權事務委員會就上開公約所作之第23號一般性意見第7點：「關於第27條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。

這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。

為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的決定」，堪認系爭規定禁止原保地所有權移轉予非原住民，符合原民基本法、公政公約之相關規範意旨。

系爭規定之內容，自立法目的與法體系整體觀察，並非難以理解，且個案事實是否屬系爭規定欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷。

再綜合考量系爭規定之規範目的、倫理性質、實效性、法益衝突情形、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約當事人之誠信公平等相關事項，自應否認違反系爭規定之私法行為效力，始得落實其規範目的，以維保障原住民族國策之公共利益，故違反系爭規定者，應屬無效。

當事人為規避系爭規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為，違反系爭規定意旨，依民法第71條本文規定，亦屬無效。

綜上，非原住民乙欲購買原住民甲所有之Ａ地（原保地）經營民宿，為規避系爭規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙之名義與甲簽訂買賣契約，甲以Ａ地為乙設定地上權後，再將所有權移轉登記予丙。

則乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得Ａ地所有權之效果，自違反系爭規定之禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。

（最高法院108年度台上大字1636號民事大法庭裁定參照）。

（二）原告主張登記在其名下之系爭323地號原住民保留地係屬袋地，須行經被告所有同段321-4地號土地如起訴狀附圖編號A所示範圍通行至公路(竹35/縣道)，且系爭323、321-4地號土地原均為訴外人邱致明所有，而先後出售予原告、訴外人戴曉華，訴外人戴曉華再將系爭321-4地號土地出售予被告之事實，固據提出系爭323地號土地登記第一類謄本暨地籍異動索引、路障照片3幀、臺灣新竹地方檢察署檢察官110年度偵字第9312號不起訴處分書、同段321-4地號土地登記第二類謄本暨地籍異動索引、系爭323地號無適宜對外聯絡道路（Google地圖查詢結果）、系爭323、321-4地號與那羅至煤源聯絡道關係位置圖（Google空照圖)等為證。

然查，系爭323地號土地係原住民保留地，原住民才能取得原住民保留地，而訴外人范國棟（非原住民）為取得系爭323地號土地，然為規避上開規定，乃以新臺幣（下同）數萬元之代價與原住民之原告成立借名登記契約，而以原告之名義與原所有權人即訴外人邱致明簽訂買賣契約，訴外人邱致明將系爭323地號土地所有權移轉登記予原告後，再由原告為訴外人范國棟設定最高限額抵押權及農育權，嗣訴外人范國棟欲提起本件訴訟，再經原告之同意，以原告之名義提起本件訴訟，並經原告之同意，由訴外人范國棟出資委任訴訟代理人等情，已據原告所自認，自堪以認定。

揆諸首揭規定及最高法院民事大法庭裁定意旨，訴外人范國棟與原告間之借名登記契約、原告與訴外人即系爭323地號土地原所有權人邱致明間之系爭323地號土地買賣契約、訴外人即系爭323地號土地原所有權人邱致明將系爭323地號土地所有權移轉登記予原告之行為，均違反原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之禁止規定，依民法第71條本文規定，應均屬無效，原告及訴外人范國棟即均非系爭323地號土地所有權人。

原告猶主張最高法院108年度台上大字第1636號裁定認定為「無效」之範圍僅包括「借名登記契約、土地買賣契約及將所有權移轉登記予原住民之行為」，應不包括「已依土地法、土地登記規則完成物權移轉登記、取得物權（土地所有權）」，物權行為的效力不受債權行為效力影響，不因債權行為的無效而無效，原告（原住民）既依法登記取得土地所有權，土地法第43條規定有絕對效力云云，自非有據。

據此，原告既非系爭323地號土地所有權人，且原告亦自認系爭323地號土地實際使用人係訴外人范國棟，原告亦無通行被告所有同段321-4地號土地之必要，故縱然系爭323地號土地係袋地，原告仍無從依民法第787條第1項、第789條第1項規定主張袋地通行權。

（三）綜上，原告基於袋地通行權之法律關係，請求㈠確認原告對被告所有坐落同段324-1地號土地如起訴狀附圖編號A（面積以實測為準）土地有通行權存在，被告應容忍原告通行並不得設置任何地上障礙物，或為任何妨害原告通行之行為。

㈡被告應排除設置於前項土地上之路障（位置與面積以實測為準），為無理由，應予駁回。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
竹東簡易庭 法 官 汪銘欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 周育瑜