竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,112,竹北勞簡,2,20230414,1

臺灣新竹地方法院民事簡易判決
112年度竹北勞簡字第2號
原 告 劉鳳

訴訟代理人 李麗君律師（法扶律師）
被 告 陳秀真即馨記羊糖鋪




上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬伍仟捌佰肆拾陸元及自民國一一二年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應提繳新臺幣伍萬柒仟柒佰肆拾肆元至原告設於勞動部勞工保險局之個人退休金專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用肆仟參佰元，由原告負擔百分之五十六即新臺幣貳仟肆佰零捌元，由被告負擔百分之四十四即新臺幣壹仟捌佰玖拾貳元。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣壹拾壹萬伍仟捌佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，依同法第436條第2項、第385條第1項前段規定，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：其自民國108年11月30日起受雇被告，擔任被告設櫃於新竹縣○○市○○○路0段000號暐順經貿大樓廣場1樓櫃位門市銷售人員，日薪新臺幣（下同）1,300元，被告積欠原告薪資、加班費，又未替原告投保勞、健保，兩造間僱傭關係業於110年11月28日終止，迄今被告仍尚欠原告薪資7萬6,900元及加班費22萬3,603元，且依勞退新制計算，原告年資1年11月又29天，離職前6個月平均工資3萬9,000元，故被告應給付原告資遣費3萬8,946元，暨補提繳勞工退休金6％共5萬7,744元至專戶等語，爰聲明：被告應給付原告33萬9,449元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨被告應提繳5萬7,744元至原告設於勞動部勞工保險局之個人退休金專戶。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出答辯書狀作任何聲明或陳述。

四、按，雇主不依勞動契約給付工作報酬、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款、第6款固有明文，然經本院檢視原告隨狀所附之資料，未見勞工終止勞動契約意思表示並已經到達於他造之證明，故原告具狀稱其於110年11月28日依上開法文終止兩造間之僱傭關係云云，欠缺根據。

惟按同法第11條第1款規定，非有歇業或轉讓時之情形者，雇主不得預告勞工終止勞動契約。

而所謂「歇業」，係指事業單位不再繼續經營之事實上歇業狀態而言，不以經辦理歇業登記為必要（司法院74年10月14日第7期司法業務研究會法律問題研究意見可資參照），本院對照南投縣政府以函提供之馨記羊糖鋪之商業登記抄本（見本院卷第65頁，陳秀真獨資、111年間已歇業），及本院自司法院外網查悉債務人甲○○○○○○○○因積欠債務，迭經臺灣南投地方法院核發支付命令（見本院卷第91頁，110年8月31日110年度司促字第4763號、111年6月17日111年度司促字第3474號），復有臺灣臺北地方法院111年5月2日111年度司票字第6239號本票裁定事件（見本院卷第95頁），可認被告至遲於110年11月28日已係事實上不再繼續經營之歇業狀態，因此原告主張兩造間之僱傭關係及至110年11月28日（事由：勞動基準法第11條第1款），已合法終止乙節，應為可採。

五、續就本件原告之各項請求，審酌如下：

（一）積欠薪資：工資應全額直接給付勞工，為勞動基準法第22條第2項前段明定，被告既僱用原告服勞務，自有給付薪資之義務，而原告主張截至110年11月28日為止，被告累積欠薪12萬0,900元，雖被告曾於次（12）月24日清償4萬4,400元，但仍有7萬6,900元未付乙情，既未據被告為任何反對陳述或提出清償之證明，則原告請求被告如數付清，並無不合。

（二）資遣費： 勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

查，原告自108年11月30日任職於被告，至110年11月28日終止僱傭關係止（如前述），原告任職被告期間為1年11月又29日，以原告月平均工資3萬9,000元計算，應發給3萬9,000元（小數點元以下，均4捨5入，下同）。

（三）加班費： 1、當勞雇雙方於勞動契約成立係基於平等地位之時，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益與契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，則勞雇雙方於勞動契約成立之時，已約定延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計延時工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，此時勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異而更行請求。

查，雖原告具狀稱因被告未提供其薪資單、原告離職前6個月平均工資3萬9,000元等語（見本院卷第8頁原告書狀），惟據原告本人在庭稱：「（月薪還是日薪人員？）日薪。

（一個月上班幾天？）不一定，有時候休5日或6日。

我會跟老闆說我要休幾天，哪一天也是我自己選。

（你到職有跟老闆說好每月固定3萬9,000元？）發薪日他經常變。

（法官問錢？）有做才有錢，一天1,300。

（你月休5天？）有時6天，每個月都有休。

（每個月最少休5天，有時休6天？）對。」

等語在卷（見最後期日筆錄），則若以原告所述其每月休假5至6天、日薪1,300元計算、有做才有錢…（1,300元/日24～26日），則原告收入難達其起主張所謂離職前6個月平均工資3萬9,000元之水準…（1,300元/日30日），可見原告誤解月薪制與日薪制之定義，亦即：月薪制係指不論當月國定假日放假幾日、例休假日幾日，均領取固定薪酬，等於休息日、放假日均有領薪水，而日薪制係指有工作出勤之日數，方得領取薪水，本件應認原告係月薪制人員，否則本院前開認定應發放之資遣費其計算基礎（離職前6個月平均工資），即有錯誤。

2、原告復主張其工作時間從早上10點半到下午9點半，共11個小時，扣除中間休息1小時，每日有加班2小時等情（見本院卷第9頁原告書狀），並經原告本人在庭稱：「（你在櫃上是早上10點半到下午9點半，共11個小時？）是。

（午餐用幾小時？）我們沒有什麼午餐。

（晚餐？）晚餐也沒有。

（整天不用吃飯？）要。

（這個櫃位除了你還有其他人？）沒有，只有我一個人。

（你休假的時候誰來？）他會找別人來上班。

（早上、下午、晚上，忙碌程度都一樣？）假日會比較多人。

（有無閒閒看手機的時候？）公司有時交代事情，會在群組看。

（有無私人自己滑手機？）會，我會看一下。

（週一到週五的下午會不會比較輕鬆？）看客人，有時候小朋友會來玩。

（輕鬆跟忙碌的比例大概是多少？）六日有八分的客人，週一到週五約五、六分。

（法官剛剛問你上午、下午、晚上，你能回答嗎？）上午11點開店還沒有很多人來，下午會有小朋友來玩，就是會有客人，晚上會有消費者來買酒、看看。

（你這個櫃位賣什麼？）小朋友玩沙、賣酒、賣糖果。」

等語在卷（見最後期日筆錄），縱令從寬依照原告主張內容計算即所稱之每日均有加班2小時，惟兩造間既約定固定月薪且定有出勤日不分時段、不分工作繁簡之上下班時間（出勤日上班時間：早上10點半；

出勤日下班時間：下午9點半），而本件兩造議定之薪資數額3萬9,000元/月，並未低於勞動部核定之基本工資，及依基本工資為基準計算出之延長工時工資總和（見後述＊計算式），兩造即應受此合意之拘束，則原告於任職將近滿兩年後，反此主張求為所謂每日兩小時之加班費云云，不足為取。

＊計算式：107月1月31日勞動基準法公布修正第24條及第36條，並自同年3月1日施行，其中第36條第1項規定，勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日（即所謂一例一休），第24條第1項第1款、第2項規定，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上，雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又1/3以上；

工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3以上，並刪除第24條第3項，前項休息日之工作時間及工資之計算，4小時以內者，以4小時計；

逾4小時至8小時以內者，以8小時計；

逾8小時至12小時以內者，以12小時計。

茲原告主張其任職1年11月又29日，出勤日每日延長工時2小時，若按每日工資1,800元，每小時工資額4/3計算，即1,300元84/3每日延長工時2小時每月實際上班24～26日，則其每月加班費約為1萬元左右，但未逾1萬5,000元，再以基本工資＋基本工資加班費數額，亦即108年1月當時基本工資2萬3,100元、109年1月1日當時基本工資2萬3,800元、110年1月1日起當時基本工資2萬4,000元，顯然兩造約定工資3萬9,000元已足敷涵蓋上述勞動部核定之基本工資以及依基本工資為基準計算出之延長工時工資總和，並不低於勞動基準法所定之最低保障。

（四）提撥勞工退休金：雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。

除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；

雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條及第14條第1項定有明文。

準此，被告有為原告按其每月工資總額，依勞工退休金月提繳工資分級表，核實提撥退休金之義務，遍查全卷，未見被告有為原告投保勞保暨辦理勞退休金提撥至專戶存儲之證明，故原告主張本件應按勞工退休金月提繳分級表之級距，即原告月薪資3萬9,000元應以月提繳工資40,100元，提撥6％即2,406元/月，共5萬7,744元（起迄日：108年11月30日～110年11月28日），洵屬有據。

六、從而，原告依現行勞動法令與兩造勞動契約，請求被告給付薪資7萬6,900元與資遣費3萬8,946元，合計11萬5,846元及自起訴狀繕本送達翌日起即112年2月1日至清償日止，按年息5％計算之利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條參見及本院卷第71頁送達證書參看），暨補為提撥5萬7,744元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，俱有理由，爰均准許，判決如主文第1項、第2項所示；

逾此範圍之請求（指加班費部分），為無理由，應予駁回，如主文第3項所示。

就被告敗訴部分，應依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告得為假執行，如主文第5項前段所示，同時依勞動事件法第44條第2項規定，依職權酌定相當擔保之金額，准被告為原告預供擔保，得免為假執行，如主文第5項後段所示。

七、訴訟費用之負擔：本件訴訟標的金額或價額為39萬7,193元，應徵收第一審裁判費4,300元，前依勞動事件法第12條第1項規定，暫免徵收其3分之2，並據原告預納1,433元，有收據乙紙在卷（附於本院卷第6頁），依民事訴訟法第79條規定，按兩造勝、敗比例，定其負擔，如主文第4項所示。

中 華 民 國 112 年 4 月 14 日
勞動法庭 法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件，並按不服程度繳納第二審上訴費用。
如委任律師辦理上訴，務必同時按照不服程度依法繳納上訴審裁判費，若未同時繳納上訴費用，依民事訴訟法施行法第9條規定，其上訴不合程式，第一審法院得不行裁定命補繳裁判費之程序，而逕行駁回上訴。
如原告對於本判決不利之部分，全部不服提起上訴，上訴利益22萬3,603元（指加班費部分），應繳納第二審上訴費用為新臺幣3,645元，並得依勞動事件法第12條第1項規定，暫免繳納其3分之2；
如被告對於本判決所命給付全部不服，上訴利益為17萬3,590元，應繳納第二審上訴費用新臺幣2,820元。
中 華 民 國 112 年 4 月 14 日
書記官 徐佩鈴