竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,113,竹北建簡,4,20240719,1

臺灣新竹地方法院民事簡易判決
113年度竹北建簡字第4號
原 告 張庭豪
訴訟代理人 洪大明律師
複代理人 彭郁雯律師
被 告 山下植美綠空間設計即張稚澄

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國113年6月17日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹萬伍仟壹佰元，及自民國一一二年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣柒萬伍仟玖佰貳拾肆元，由被告負擔參萬陸仟捌佰伍拾參元，並應自本判決確定之翌日起至清償日止，加給按週年利率百分之五計算之利息。

餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣壹萬伍仟壹佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄；

當事人得以合意定第一審管轄法院。

但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

前項合意，應以文書證之；

被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。

民事訴訟法第12條、第24條、第25條定有明文。

經查，兩造之景觀設計工程承攬合約書第九⒊約定：因本合約所生之爭議，雙方同意以工程施作所在地之地方法院為第一審法院（本院卷㈠第25頁）。

本件工程施作所在地位於新竹縣○○鎮○○路000巷0弄0號，在本院轄區，被告亦已為本案之言詞辯論，本院就本件有管轄權 ，先予敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。

所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上第471號民事判決意旨參照）。

原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新台幣(下同)18萬9千元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5之利息（本院卷㈠第9頁）；

嗣於民國(下同)113年5月2日變更訴之聲明為：被告應給付原告23萬7700元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5之利息（本院卷㈡第207頁）。

原告前開訴之變更合於前開規定，應予准許。

三、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。

以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。

民事訴訟法第262條定有明文。

被告山下植美綠空間設計即張稚澄提出之反訴，已於113年6月17日撤回，經原告同意（本院卷㈡第231頁），附此敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告於000年0月間，將位於新竹縣新埔鎮「太平窩村」社區内住宅景觀設計、工程，委由被告施作，設計費用為6萬元 、工程費用為29萬元，原告已支付被告26萬5千元。

詎被告所施作之景觀池卻發生漏水及帆布外露等情事、池外之礫石鋪面材料，亦與約定不符（新舊混雜、顏色不一），且多處不織布及土方皆有外露情形；

植物配置更與原設計内容、位 置有異，具有嚴重之瑕疵。

經原告多次以Line訊息、存證信函通知被告前來修補瑕疵，被告均未置理。

依鑑定報告就川石鋪面費用4萬元、不織布外露修補用1,000元。

綠籬不符契約規定，計7,700元。

水池漏水依森禾實業有限公司估價金額為189,000元。

總計237,700元。

依民法第492條、第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項、第226條第1項、第227條第1項規定起訴。

㈡、訴之聲明：⒈被告應給付原告237,700元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯：

㈠、原告主張被告施作之景觀池發生漏水及帆布外露、礫石鋪面材料與約定不符、多處不織布及土方外露等瑕疵，除景觀池漏水外，被告並無置之不理，原告律師以存證信函通知被告後，被告發送訊息予原告，欲約定期日前往修補，遭原告已讀不回，原告顯有意拒絕受領、惡意拖欠尾款、濫行訴訟之嫌。

礫石鋪面材料部分因採天然川石，顏色本無法與照片完全一致，施作前原告即有聲明，經原告同意後始施作，土方外露係避免植物根部壞死影響生長，並非瑕疵。

植物配置與原設計内容、位置有異，亦是天然植物本即無法固定外觀所致，可調整之誤差，非重大瑕疵。

瑕疵的扣款全部用尾款來扣。

系爭工程係植栽、礫石鋪面等景觀工程，均未對水池防水層施工，未有破壞，僅將池内石頭移出清洗後放回及水泥補強，是否原本即有破口被石頭壓住而未發現，施工位置移動而產生漏水，原告無證據證明景觀池漏水為被告所致。

㈡、答辯聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

㈠、原告主張於000年0月間，由被告施作新竹縣新埔鎮「太平窩村」社區内住宅景觀設計、工程，設計費用為6萬元 、工程費用為29萬元，原告已支付被告26萬5千元，被告所施作之景觀池卻發生漏水及帆布外露等情，提出景觀設計承攬合約書、景觀設計工程承攬合約書、付款證明、相片、Line訊息、存證信函、估價單等為證，被告雖不爭執有承攬前開工程之事實；

然否認工程有原告主張之瑕疵，並以前詞置辯。

是本件所應審究者為：系爭工程有無原告所指依川石鋪面、綠籬不符、不織布外露、水池漏水等瑕疵？原告請求被告給付237,700元本息，有無理由？

㈡、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。

此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。

定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。

承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任(最高法院97年度台上字第 210號民事判決意旨參照)。

次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。

是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。

民法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。

即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害(最高法院98年度台上字第721號民事判決意旨參照)。

又按債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給付義務及附隨義務三類，而所謂的給付義務則包括主給付義務與從給付義務在內，給付義務可藉由履行請求權，透過給付之訴或不作為之訴達到履行之目的。

而所謂從給付義務係為了準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立附隨義務，若從給付義務未被履行時，可能導致主給付成為不正確或是無意義之履行。

因此，從給付義務之功能在於使債權人之給付利益獲得最大可能之滿足，而就其為達一定目的而擔保債之效果完全實現此點論之，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定請求損害賠償。

㈢、本件系爭工程經送中華民國景觀工程商業同業公會全國聯合會鑑定，鑑定報告記載：(本院卷㈡第165-169頁)⑴目前於系爭建物庭院中所見之鋪面材料確實有規格2、3-6 、7分的川石（經輾壓之碎石）新料及舊料川石（天然水洗卵石）以「軟鋪法」方式鋪設，經檢測多處之鋪設厚度為5-7.CM，因鋪面為混合石材使用，故現況外觀顏色呈現不相同。

若要修補為相同材料及色澤，目前的情況下，一般會將鋪面材料全數取出清除後，再鋪上新的材料或拌合經篩選過的相同材料即成。

若要修補為相同材料及色澤相關「修補費用」建議：鋪面材料全數取出清除運棄+再鋪上新料川石（合約單價）=約20000元（人工清除2500/工*3工=7500元+清除運棄12500元）+20000元（合約單價）=約40000元。

⑵目前於系爭建物B區塊庭院水池中央大樹旁及牆邊桂花列群下，顯見兩處有不織布外露於地表上，但未見有土方外露情況；

前述「不織布」外露的修補方式，一般會將外露部分予以剪除或割除，在於其上舖設覆蓋物（如：川石軟鋪或覆土植栽）。

相關「修補費用」建議：舖設覆蓋川石軟鋪=2500/工*0.2工+川石材料500元=1000元。

⑶目前於系爭建物B區塊庭院之水池，經檢視卷中圖片資料與現場比對下，確認有漏水情況。

並且以「等高水位排水口」位置高於水池邊緣（池緣防水高度未平均等高）而言，其漏水現象一開始發生為池緣邊溢流，經放置一段時間後將會持續於池内處（同卷中051頁圖片所示）漏水。

且於水池左側前緣岸邊亦有明顯的「防水布」外露情況。

防水布已呈現因年久而變質脆化堅硬而無軟化彈性狀態，若於此布面上施加重力下，較容易發生布面破裂而無法防水的結果。

漏水原因：依照防水布已經長期多年的使用而呈現變質脆化現象而言，研判若改變原有水池承載重力的現況，而於池底面上有不均等的局部重力作用（數十公斤以上），如：人員踩踏或景石或重物的搬動壓置等行為或作業，在防水布面上所施加的重力不均等情況下，就會造成防水布面的局部破裂而無法防水的結果。

此項若要證實，須將防水布上的景石等覆蓋物一一清除後，即可明顯再度鑑定與確認。

漏水原因是否為被告於112年5月16日至000年0月00日間施工所造成？由於未見施工相片得以研判，無法確認此因。

水池内資材是否合於契約約定？由於本案的契約圖說與報價單均未有詳細的材料種類、規格、數量及單位等標示，因此無法就一般工程實務上予以判斷水池内資材是否合於契約約定。

但以工程慣例而言，水池施工時應告知原鋪設防水布功能是否喪失，若未告知防水布功能喪失視同防水布效能尚存，若告知防水布功能喪失應重新估價施作。

本案水池漏水的現況判斷應屬防水布功能喪失導致，若要修補改善的方式：一般須將景石暫時搬運到池外暫置、覆蓋物清除、檢視防水布是否堪用、不堪用的防水布須取出清運處理、水池面依設計圖說重新挖掘塑型整地平順、訂製防水布重新鋪設、重新安裝設置供排水水電管路等、防水布上重置景石類或覆蓋物（依設計内容而定）、池岸覆土植栽、靜置試水等即成。

相關「修補費用」建議：泥作覆蓋物及不堪用的防水布清除運棄（人工拆除及機具約3500元/工*6工=21000元+廢棄物清除運棄約15000元)=約36000元+重新挖掘塑型整地(2500元/工*2工=約5000元)+防水布重新鋪設(依材質要求而有價格差異，請另請相關業者估價）+水電管路重新安裝設置（請另請水電廠商估價）+水池景石類或覆蓋物（依設計内容而定，參考簽訂合約）+ 池岸覆土植栽（原有植栽新植約3000元/工*2工=約6000元）。

⑷目前於系爭建物位於附圖B區塊之庭院圍牆上所見之2叢植 栽，確認為：擬茀蕨屬植物，確實為本案立面示意圖上所標示之 「水龍骨科蕨類」植物無誤，故「植栽的種類與數量」符合契約約定。

惟2叢的「植栽配置位置」與立面示意圖不符，若依圖說應將2叢植栽配置於牆面頂端，而非現況之一高一低。

因此若要符合圖說示意要求，可將左側較低的植栽移動至牆頂高處即可。

改正費用？僅需人工一下子的移動固定植栽，此屬簡單作業，依工程慣例而言，常屬改善服務，故應無費用產生之虞。

⑸目前於系爭建物位於附圖C區域之綠籬植物，所見為：樹蘭 （株高H80-120.CM)14株，種植長度經測量約為7.M，植栽間平均為0.5M植栽1株。

故符合契約之「品項」樹蘭的約定其 「高度」若依照立面示意圖表示應具有其遮蔽高度（經植栽應達135.CM以上方能呈現效果），則樹蘭的目前植株「高度」不足，故不符合契約約定。

若要使樹蘭植栽能符合契約約定，一般在工程實務上有兩種得經雙方協議的方式。

1、 「減價收受」：依照不足株高H135.CM者的樹蘭(株高H80-120.CM)14株予以鑑價，將其差價（約100-150元）予以扣款減價收受，並且等待樹蘭經過一段時間生長達到株高H135.CM時，該項目再開始計算其維護保固期一個月。

2、「驗收不合格換植」：即判定植栽施工不合格，先將原株高不符合規定的樹蘭予以挖出，再更換以符合契約規定的樹蘭(株高H135.CM以上者）14株重新種植改正。

3、若要以「驗收不合格不予計價」計之，則以合約單價(550元）扣之。

⑹補充說明：①本案之「川石」係泛稱由河川所產出之石頭材料，非指特定材料商。

因此川石的種類、產地來源繁多而無一定標準規範。

例如：溪卵石然河床水洗而成大小不同的圓卵形狀石材）、河川碎石（為大型溪卵機械輾壓絞碎成不同顆粒狀石材），其產地不同均有不同的色澤及質感表現；

此外，若為同一產地、種類、大小的石材，若經過不同時間的鋪設後，石材歷經不同時間的物理性與氧化作用，其外觀質感也會有新舊不同的色澤與不同的粗糙程度表現。

②有關前述所詢問之「修補費用」應為：所需材料(如：石材、布料費（如：貨車運費與人工小搬運費）再加上施作工資（清除、篩選、舖設、各項作業）之以上三大項目的總和為其「費用」。

由於各家承包廠商於材料、運費及工資的報價考量，與其營運成本或利潤考量、所在地區位置的行情價格、師傅的施作經驗與能力…皆有關聯，因此「報價合理性」應為業主與廠商雙方同意下的結果，難以客觀評估實際的金錢費用，本會評估為建議價，可向地區承包廠商多方詢價後以求客觀平均價格，才能產生較有公正之費用數據。

③經檢視本案的設計圖說，僅有「平面配置圖」與 「立面示意圖」兩種，而缺乏施工主要依據圖說的「各部施工詳圖」。

本案目前的「平面配置圖」亦缺乏明顯的比例尺、尺寸標示與詳細的各項配置材料的規格、數量等標示（一般若於圖說未標示時，應參考預算書或報價單，但經檢視所提供卷中報價單，仍未見其標註說明）。

「立面示意圖」一般均作為設計師主觀創作表現的想像示意說明圖解，於實務工程中均無法作為施工依據的圖說，因此所表達的景觀意象僅為設計師向他人提供的一種概念、示意、想像的概略圖像；

故無法判斷其實際配置的材料、規格、種類、數量。

④經檢視本案的「報價單」，其「項目」均未有詳細的；

材料說明、植物品種、規格之標示，數量則無「單位」之標示，此已違反一般工程實務上的預算報價之常規慣例，因此經常導致工程爭議事件發生。

此外，本案「報價單」上的大多數「項目」的 「數量」多以「一式」標示之，於爭議事件發生時而無法判斷其真實數量。

「一式」的使用，往往是因為無法就工程項目進行「計量」時，才會以大而化之、概略性方式…以 「一式」表示之，並且「一式」亦具有將該項目「責任施工完成到底」的意義。

㈣、證人吳建勳於本院審理中證稱：漏水的原因，第一點是因為溢水管即排水高程高於另外一側水邊的高度，第二點是我們看到有裸露部分的防水布有硬化現象，至於實際有無損壞、破壞，因為有加一個水泥的塗佈層，所以沒有實際打開看，無法確認原因為何。

施工單價是以契約兩造同意的單價去施作，我也沒辦法知道這個東西的材質及實際面積多大、施工程序如何及施工圖等等，我們也只能提出一個建議值，其實要找廠商來，我相信比如第二家廠商來估價，也是會有相對的誤差，不可能完全是正確的。

因為我們是從現況有裸露出來的防水布那邊，看它已經有硬化的部分，如果硬化掉，如果有重物擠壓或有一些踐踏過，也有可能它會產生破裂是沒錯。

因為這些相片已經把水泥砂漿的鋪面鋪上去，我沒有看到防水布到底有無損壞的狀況，如果是當初在重做的時候，全部打掉，剩下防水布，那時如果有踐踏產生破壞，或是本身的材質已經硬化掉，但這些相片已經把水泥砂漿的鋪面及石頭都鋪上去了，我沒有看到防水布是否有破裂的狀況，從這些相片無法鑑定防水布是否已經有破壞掉，而且這個破壞是不是因為施工的時候破壞，還是原先已經損壞，我們也無法去判斷。

因為裡面有石頭，水池要鋪設，人員一定要上去，但他已經把水泥砂漿的保護層覆蓋上去了，所以我無法看到防水布是否已經破損。

卷一第357頁，這部分只能看到的是已經有砂漿，砂漿的保護層已經鋪上去了，可能是在砌石頭或怎樣的施工狀況，並不是防水布的狀況，所以我才會說如果要看防水布，因為水池的水會消失掉，可能就是因為保護層下面的防水布有孔隙，所以如果打開來看，就可以看到防水布是不是已經破損，但防水布的破損我們也不知道到底是原先就已經損壞，還是因為施工的時候破壞掉的，因為當初不在現場，沒有照片，我們無法做很確定的鑑定，但水池會漏水的大概原因我們鑑定得出來。

這是以工程慣例來說，因為你們告知說是水池重做，所以當施工廠商把原有的設施物拿起來的時候，如果防水布已經有問題或損壞，一般來說，施工方會告知業主防水布已經功能喪失了，是否要重做，但我從估價單裡面沒有看到有這個部分，估價都是一式、一式，但一式裡面也沒有量化，也沒有材料內容的說明，也沒有施工圖，如果說是一式，這是一個責任施工的問題，一般以我們正常的施工慣例來說，如果我打開來以後，發現防水布破壞，因為當初估價沒有這個範圍，我要跟業主說這部分不在估價裡面，要重新做，如果今天我打開來看，防水布還是有效能，我就繼續施工，但我們不知道你們中間內容有無告知還是有什麼狀況，還有以我們水池的作法程序來說，今天做完以後，還有一個試水的過程，但我們不知道你們有沒有做，還是有相當去認定，因為我不知道你們的過程是怎樣，我們只是純粹依我們現場看到的狀況去認定，所以防水布我們只能從現場表現出來的硬化程度推測說，也是依工程經驗來說，應該會有這些狀況發生而已，但我們不知道施工期間業主跟施工廠商有無溝通。

防水布本身的材質，因為他的施工方法是要鋪設防水布，再做後續的動作，因為他把原先的設施物拿掉以後，如果防水布已經硬化掉、材質有問題，一般來說，我們會跟業主說防水布可能效能已經喪失了，沒有那麼好。

如果防水布已經壞掉要換新的，但我不知道他們估價的內容有無這部分，如果還是有防水布的功能，就是繼續施工。

在施作水池時，不一定會把防水布先拿掉，因為他是把原有的設施拆除掉，才可能看到防水布，如果防水布的功能還存在、完善，就是繼續施工，如果防水布的效能已經硬化、有問題，我們一般都會建議業主。

廠商一定會看到防水布，而防水布一看就會知道到底有無問題，如果沒有問題就是繼續施工，如果有問題，應該要換掉重鋪，一般會判斷防水布的效能是否還存在。

如果像是材質硬化，或是有孔隙，已經有破損、破裂了，對於防水效能就會不足、就會有問題。

所以會先稍微檢查一下，看看防水布有何問題。

施工廠商要跟業主提醒，但我們看合約裡面並沒有這一項的工項，但施工廠商一般會提醒業主或建議業主說防水布是否要重做，如果沒有問題就繼續施工，如果有問題，就會建議業主要再重新施作。

正常的廠商一定會建議，而且做完以後還要做試水，就是灌注水大約3天的時間，看看有無漏水的現象，確定沒有漏水的狀況，但我不知道本件有沒有這樣做。

一定會踩到防水布，只是我們看到的合約裡面沒有防水布的工項。

因為正常來說，防水布人踩上去沒有問題，只是如果材質已經脆化掉，已經沒有效能的時候，人踩上去，因為脆化掉，可能就會有裂縫或破碎掉，但如果是正常的防水布，施工的時候鋪上去，人上去踩踏跟重物壓住，不會有破裂的現象。

正常是會提醒業主。

我們不知道哪些是原有的東西、哪些是要新購的東西。

現場沒有詢問兩造，我那天聽到的是說，那些都是原來的東西，只是因為水池施工有拿掉，施工廠商要重新再回復回來，就是把水管、抽水馬達等銜接回來而已，因為原先過濾系統在另外一個地方。

原告沒有指示說被告要拆除掉現場的馬達、水管和浮球，那天原告是說那些東西是原來的，因為水池拆除的時候一定要拿掉，才能再重新組裝回來。

（正常的防水布在底層沒有受到太陽照射的情況下，也會這麼容易脆化嗎？）要看防水布本身的材質，因為有PVC、HDPE等材質的問題，也有年限的問題，我知道本件是原有的水池改建，但到底原先是多久，我們也不知道，只是我們從裸露的部分有看到防水布有脆化、硬化的現象。

一般如果依公共工程的規範來說，防水布在水池施工完，一定要做試水的工作，就好像防水工程也一定要做試水的工作，而且一般至少是3天，要看水位或水有無消失掉等等，一般都是有這個程序要做，至於如果是業主有認定的部分，我就不知道了，只是我們現場看到有漏水現象，有兩個問題，一個是因為溢水管的高程高於另外一邊的水池岸邊，所以今天放水進去，當然還沒有到溢水管，水就已經先從岸邊流出來，而業主是說他放水放了大約3天或幾天後，水就會損失有多少，代表池底本身就有漏水的現象，剛好我們又有看到防水布有脆化的現象，因為只有薄薄一層的水泥砂漿保護層，變成有滲透的現象，如果防水布是正常的，還是會保水，但既然會消失掉，代表防水布本身就有問題了，才會有這個狀況。

把表面的設施物一拆掉，就可以看到防水布了，大概就可以知道防水布的效能是否還存在或已損失。

原先就有水泥了，所以淤泥再來是水泥，事實上當然看不到防水布，但原有的水泥保護層一拆掉，就可以看到防水布了，就可以知道防水布的效能是否有損失。

被告剛剛是說原先的蓄水功能正常，但原先的蓄水功能正常可能是因為原先的水泥保護層完善，水並沒有滲透下去，防水布當然就能夠發揮正常功能，就算防水布有損壞，因為水泥保護層做得好，沒有滲透下去，也不會漏水，但當初的實際情況我們也沒有看到，所以我們也不能說當初是什麼情況，只是我們現在知道正常在工程上，它的作用及功能我們可以敘述。

正常把設施物拆掉以後，看到防水布，如果防水布的效能還是有，就是繼續施工。

設施物拆掉以後，就沒有汙泥了，剛剛被告是說原先的水池有汙泥，他要清掉，清掉以後他會再把水泥保護層敲掉，敲掉以後就會看到防水布了，所以還是看得到防水布，不會看不到等語（本院卷㈡第214-225頁）。

㈤、觀諸契約附件之報價單僅記載2＋3分川石、一式、20,000元(本院卷㈠第29頁），並未記載川石新舊、顏色等。

被告陳稱：川石是從原告土地的地底下挖出來的，有經過原告同意，有清洗過等語（本院卷㈡第131頁）；

我尾款可以不跟原告收，然後會處理碎石部分、不織布外露的部分幫原告補齊，然後退聲請人樹蘭的差價，瑕疵的扣款全部用尾款來扣，但防水不是我們的工程範圍等語（本院卷㈡第135頁）。

依鑑定報告記載：目前於系爭建物庭院中所見之鋪面材料確實有規格2、3-6 、7分的川石（經輾壓之碎石）新料及舊料川石（天然水洗卵石）以「軟鋪法」方式鋪設，經檢測多處之鋪設厚度為5-7.CM，因鋪面為混合石材使用，故現況外觀顏色呈現不相同；

目前於系爭建物B區塊庭院水池中央大樹旁及牆邊桂花列群下，顯見兩處有不織布外露於地表上；

樹蘭的目前植株「高度」不足，故不符合契約約定等語。

由上以觀，系爭工程確有川石鋪面、綠籬不符、不織布外露瑕疵。

川石鋪面材料全數取出清除運棄+再鋪上新料川石（合約單價）=約20000元（人工清除2500/工*3工=7500元+清除運棄12500元）+20000元（合約單價）=約40000元。

前述「不織布」外露的修補費用：舖設覆蓋川石軟鋪=2500/工*0.2工+川石材料500元=1000元。

樹蘭應以「減價收受」：依照不足株高H135.CM者的樹蘭(株高H80-120.CM)14株予以鑑價，將其差價（約100-150元）予以扣款減價收受，並且等待樹蘭經過一段時間生長達到株高H135.CM時，該項目再開始計算其維護保固期一個月。

每株以150元差價計算，報價單為14株，總計14×150＝2,100元。

㈥、關於防水布項目，契約及契約附件之報價單內無記載有此工程項目。

依鑑定報告記載：水池漏水原因是否為被告於112年5月16日至000年0月00日間施工所造成？由於未見施工相片得以研判，無法確認此因。

以工程慣例而言，水池施工時應告知原鋪設防水布功能是否喪失，若未告知防水布功能喪失視同防水布效能尚存，若告知防水布功能喪失應重新估價施作。

本案水池漏水的現況判斷應屬防水布功能喪失導致。

參酌證人吳建勳證述：原先的蓄水功能正常可能是因為原先的水泥保護層完善，水並沒有滲透下去，防水布當然就能夠發揮正常功能，就算防水布有損壞，因為水泥保護層做得好，沒有滲透下去，也不會漏水，但當初的實際情況我們也沒有看到，所以我們也不能說當初是什麼情況。

只是我們現場看到有漏水現象，有兩個問題，一個是因為溢水管的高程高於另外一邊的水池岸邊，所以今天放水進去，當然還沒有到溢水管，水就已經先從岸邊流出來，而業主是說他放水放了大約3天或幾天後，水就會損失有多少，代表池底本身就有漏水的現象，剛好我們又有看到防水布有脆化的現象，因為只有薄薄一層的水泥砂漿保護層，變成有滲透的現象，如果防水布是正常的，還是會保水，但既然會消失掉，代表防水布本身就有問題了，才會有這個狀況。

把表面的設施物一拆掉，就可以看到防水布了，大概就可以知道防水布的效能是否還存在或已損失。

原先就有水泥了，所以淤泥再來是水泥，事實上當然看不到防水布，但原有的水泥保護層一拆掉，就可以看到防水布了，就可以知道防水布的效能是否有損失。

被告剛剛是說原先的蓄水功能正常，但原先的蓄水功能正常可能是因為原先的水泥保護層完善，水並沒有滲透下去，防水布當然就能夠發揮正常功能，就算防水布有損壞，因為水泥保護層做得好，沒有滲透下去，也不會漏水，但當初的實際情況我們也沒有看到，所以我們也不能說當初是什麼情況，只是我們現在知道正常在工程上，它的作用及功能我們可以敘述。

正常把設施物拆掉以後，看到防水布，如果防水布的效能還是有，就是繼續施工。

設施物拆掉以後，就沒有汙泥了，剛剛被告是說原先的水池有汙泥，他要清掉，清掉以後他會再把水泥保護層敲掉，敲掉以後就會看到防水布了，所以還是看得到防水布，不會看不到等語。

由上以觀，被告未盡察看防水布是否仍具效能之附隨義務，未告知被告追加變更該工項，逕自施作，導致須將水池內泥作等物清除後，再施作防水布等工程。

依鑑定報告記載，關於泥作覆蓋物及不堪用的防水布清除運棄（人工拆除及機具約3500元/工*2工=21000元+廢棄物清除運棄約15000元)=約36000元+重新挖掘塑型整地(2500元/工*2工=約5000元)+池岸覆土植栽（原有植栽新植約3000元/工*2工=約6000元），以上共計47,000元，應由被告負擔。

至於系爭水池漏水，原告未舉證證明防水布係被告損壞，是以關於防水布重新鋪設、水電管路重新安裝設置之費用，尚難認應由被告負擔。

又系爭水池景石類或覆蓋物，依原告提出之估價單記載：景石修飾（原有石頭）5,000元、碎石舖面5,000元（本院卷㈠第147頁），共計10,000元，參酌系爭合約之報價單景石、碎石舖面之記載，尚屬合理，應由被告負擔。

㈦、原告已發存證信函定期催告被告修補（本院卷㈠123-143頁），兩造間因就修補方式有爭議，被告未能修補。

原告得向被告請求之金額：40,000元＋1,000元＋（150×14＝2,100）元＋47,000元＋10,000元＝100,100元。

㈧、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

前項特約，不得對抗善意第三人。

民法第334條定有明文。

次按抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之，此觀民法第三百三十四條及第三百三十五條規定自明。

被告已陳稱瑕疵的扣款全部用尾款來扣等語（本院卷㈡第135頁），是以被告已為抵銷之意思表示，系爭工程款原告尚未給付被告之尾款為85,000元，經抵銷後，原告得向被告請求之金額為15,100元（100,100－85,000元＝15,100元）。

㈨、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條、第233條第1項及第203條分別定有明文。

本件原告請求被告給付瑕疵費用，屬給付無確定期限之債，依前揭說明，原告主張以本件起訴狀繕本送達被告（112年9月13日送達，見本院卷㈠第157頁）之翌日即112年9月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。

㈩、綜上所述，原告依民法第492條、第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項、第226條第1項、第227條第1項規定起訴，請求被告給付15,100元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即112年9月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

四、本判決原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

原告此部分雖聲請本院為假執行之宣告，惟此僅係促請本院依職權為之，爰不另為准駁之諭知。

至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核於判決結果不生影響，爰不一一予以論駁；

原告聲請傳喚證人張哲榮，因本件事證已臻明確而無必要，併此敘明。

六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。

民事訴訟法第79條定有明文。

本件訴訟費為第一審裁判費2,540元、鑑定費72,000元及證人費用1,384元(本院卷㈠第7-8頁、本院卷㈡第89頁)，總計75,924元（均已由原告預納）。

第一審裁判費2,540元按兩造勝敗比例負擔，被告應負擔（15100/237700）×2,540＝161元；

關於鑑定費及證人費用，因涉本件工程瑕疵等兩造各自主張之工程款項金額爭議，應由兩造各負擔二分之一即各負擔36,692元【（72,000＋1,384)÷2＝36,692】，以上被告應負擔之金額總計為36,853元（161＋36,692＝36,853），餘由原告負擔，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 7 月 19 日
竹北簡易庭法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日
書記官 高嘉彤