竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,96,竹東簡,145,20080530,1

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 96年度竹東簡字第145號
原 告 乙○○
甲○○
丙○○
戊○○
上四人共同
訴訟代理人 龍其祥律師
被 告 丁○○
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國97年5月16日辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認原告就如附件鑑定書所附補充鑑定圖所示著藍色部分占用被告所有坐落新竹縣橫山鄉○○○段馬福小段70地號土地、面積計129平方公尺之範圍內有通行權存在。

二、被告應將坐落新竹縣橫山鄉○○○段馬福小段379-3地號土地上如附件鑑定書所附補充鑑定圖Ａ─Ｂ連線所示之鐵門拆除，供原告通行，並不得在該通路上營建或為其他妨害原告通行之行為。

三、被告應將新竹縣橫山鄉○○○段八十分小段133-2地號土地上如附件鑑定書所附補充鑑定圖所示著紅色部分，面積106平方公尺之水泥道路除去，並將土地返還原告乙○○。

四、訴訟費用由被告負擔新台幣壹萬參仟參佰元（含裁判費壹仟元及新竹縣竹東地政事務所測量費壹萬貳仟參佰元），由原告負擔新台幣壹萬捌仟壹佰玖拾元（即內政部國土測繪中心測量費）。

五、本判決第二項被告應將如附件鑑定書所附補充鑑定圖Ａ─Ｂ連線所示之鐵門拆除部分及第三項得假執行。

事實及理由

壹、原告之聲明：

一、被告應將坐落新竹縣橫山鄉○○○段馬福小段（以下簡稱馬福小段）379-3地號土地上之如附件鑑定書所附補充鑑定圖ＡＢ連線所示之鐵門拆除供原告通行，並不得在該通路上營建或為其他妨害原告通行之行為。

二、確認原告就被告所有坐落馬福小段70地號土地如附件鑑定書所附補充鑑定圖所示綠色部分（應為藍色部分之誤），面積129平方公尺道路有通行權存在。

三、被告應將新竹縣橫山鄉○○○段八十分小段（以下簡稱八十分小段）133-2地號土地上如附件鑑定書所附補充鑑定圖紫色部分（應為紅色部分之誤）所示寬約3.1公尺、長約43公尺，總面積133平方公尺（應為106平方公尺之誤）之水泥道路除去後，將該部分土地返還原告乙○○。

四、訴訟費用由被告負擔。

貳、事實摘要：

一、原告主張：

（一）緣兩造所有坐落八十分小段、馬福小段等土地為兩造之祖產，原告丙○○、戊○○之被繼承人盧鎮元分得八十分小段133地號土地，原告甲○○之被繼承人盧阿道分得八十分小段133-1地號土地，原告乙○○分得八十分小段133-2地號土地，被告則分得八十分小段132、133-3、336地號及馬福小段70、70-4、136-1地號等土地。

詎被告竟在通往原告等土地之必經道路上即如附件鑑定書所附補充鑑定圖ＡＢ連線所示之位置設置鐵門一扇，妨害原告等之通行。

此外，被告復未經原告乙○○之同意，亦無正當使用權源，擅自在八十分小段133-2地號土地上種植火龍果及鋪設水泥道路，侵害原告乙○○之土地所有權。

被告擅自種植火龍果部分，原告乙○○已另案訴請排除侵害，經鈞院93年度竹東簡字第176號判決被告敗訴確定。

該事件現場履勘時，地政人員即指明被告鋪設之水泥道路亦占用原告乙○○之土地，法官並曾諭知被告應將鐵門及占用乙○○土地之水泥道路除去，否則原告可另行起訴等語，惟被告均置之不理，嗣原告乙○○因無法通行報警處理，被告亦不聽警方勸導。

而上開判決確定後被告不依判決意旨履行，經原告乙○○聲請強制執行，地政機關人員現場測量、訂樁指明被告所鋪設之水泥道路占用原告乙○○所有八十分小段133-2地號土地。

（二）被告設置鐵門處係坐落訴外人梁阿開等人共有之馬福小段379-3地號土地上，為原告通往八十分小段133、133-1、133-2地號土地必經道路之入口，該道路係於日據時代即已存在之既成道路，而原告所有之上開土地，非經該道路不能與公路為適宜之聯絡，不能為通常之使用，故應有袋地通行權存在。

（三）又被告將通往原告土地之道路入口設置鐵欄杆門禁，侵害原告對土地所有權之支配使用權能，構成對所有權之侵害。

且民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是民法第787條所定之鄰地通行權，係屬保護他人之法律。

本件被告雖非八十分小段379-3地號土地之所有權人，但因與原告交惡而在日據時代即存在之既成道路入口處設置鐵欄杆門，使原告土地之鄰地通行權受侵害，致生損害於原告，亦應負民法第184條第2項之侵權責任，原告自得訴請被告將鐵門拆除以利通行，並不得在該道路上營建或為其他妨害原告通行之行為。

（四）原告所有之八十分小段133、133-1、133-2地號土地係於民國（下同）93年8月間，自原有之133地號土地分割增筆而成，當時並無如聲明第3項所示之水泥道路。

而兩造分割家產後，被告未經原告乙○○之同意，亦無正當使用權源，竟故意在原告乙○○分得之八十分小段133-2地號土地上鋪設水泥便道一條，通往其分得之八十分小段133-3地號土地，侵害原告乙○○之所有權，原告乙○○爰依民法第767條之規定，請求被告除去八十分小段133-2地號土地上之水泥後返還該等土地。

二、原告對被告抗辯之陳述：

（一）被告所述不實，鐵門如果沒有關，為何還要請警察來。鐵門是在原告或是第三人土地上，原告不是很清楚，但是鐵門是被告故意關起來的，而且被告沒有得到原告同意，就在原告土地上鋪路。

又被告辯稱因曾遭竊故裝設鐵門，惟查被告係將鐵門裝設在道路中央，鐵門兩端路肩部分有甚大空隙穿越，且該鐵門是以鋼管銜接製成，其高度僅2.9公尺，中間又有橫樑連接，一般人可輕易攀越並無防盜功能，足見被告裝設鐵門之目的是為防止原告通行，非防盜目的。

（二）新竹縣竹東地政事務所測繪之土地複丈成果圖可能弄錯了，鐵門位置應該不在Ａ、Ｂ兩點，應該是在原告起訴狀附圖所示的位置。

退步言之，即使鐵門位置沒錯，道路應該也沒有經過被告所有之70地號土地，而是從70地號土地旁邊經過，差別在於若經過被告土地，主張會有不同，故請求內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）測量。

若國土測繪中心與竹東地政測量結果大致相符，測量費用原告同意自行負擔。

（三）原告在裡面有地，請求被告讓原告通行。原告不同意拿鑰匙。

鐵門非如被告答辯狀所述是設於被告土地上，而是設在別人土地上。

鐵門每次都有鎖，就是因為有鎖，警察才會來，且原告也可以換過鎖、鑰匙。

被告裝設鐵門是為了防止車子進入，不是為了防盜。

水泥地是被告鋪設，若被告稱不是其鋪設的，原告就把它挖掉。

八十分小段133-2地號到馬福小段70地號土地，本來是沒有路，只有能讓人走之便道。

133-2地號土地當時沒有路，是後來被告加上去的，之後才沒有再走通往133-3地號土地之便道。

二、被告則答辯如下，並求為駁回原告之訴：

（一）法官另案已經去現場看過二次。在土地還沒有分割之前就已經有路，現場鐵門、道路都是被告蓋的，水泥是被告鋪的，鐵門也是被告建的。

被告並沒有如原告所說將鐵門關起來，不讓原告走。

路也是在被告的土地上，以前有小路，被告花了新台幣20幾萬元開路，原告都沒有出錢。

鐵門白天沒有關門，晚上有關門、鎖起來。

人不在時，也有關起來。

鐵門鎖起來時，被告沒有給原告鑰匙。

（二）被告不是八十分小段133-3地號土地之所有人，在被告名下的是馬福小段70地號土地。

新竹縣竹東地政事務所繪測之土地複丈成果圖圖面沒有錯，被告從小在該處長大，對該處很瞭解。

被告的土地，不會讓原告過的，原告要自行吊進去。

（三）既成道路通過被告所有土地部分，原告可以走，被告並沒有禁止原告通行。

至於鐵門部分，原告通知被告，被告可以開門。

被告不同意給原告一支鑰匙，因原告在裡面又沒有種東西。

（四）原告稱馬福小段379-3地號土地是第三人所有，其實379-3地號土地是現在行走的道路，與被告所有馬福小段70地號土地無關。

原告一再指控被告在馬福小段379-3地號土地裝置鐵門，但被告是因為所有之農具電纜線被偷後才裝置，雖不足以真正防盜，但可造成偷竊困難，形成阻礙，並非原告所稱毫無作用。

況且該鐵門係設在被告自已所有之土地上，事屬天經地義，又有何不可。

若原告認為有妨害其通行不便，被告顧及手足之情，願意給予鑰匙一把供原告使用，以免遭竊情事再度發生。

（五）原告所有八十分小段133-2地號土地之水泥路，係兩造共有土地時就已存在，被告於87年間向橫山鄉公所申請鋪設，鄉公所應有案可查，並非原告所稱係被告於分家產後故意在他人土地上鋪設。

不過這條路也是被告必經之路，因為被告所有132、136及133-3地號土地都在原告所有133-2地號土地後面，被告請求要挖掉水泥路，實在氣人。

原告對被告提起訴訟更是無理，應該要向鄉公所請求除去道路上水泥才是，被告更遑論有侵占他人土地之意，故被告並無義務除去水泥路面，亦沒有返還土地予原告之道理。

（六）被告願給原告鑰匙，而且被告白天也不鎖門，原告要走幾次都可以。

鑰匙被告有帶來，願意當庭給原告。

參、法院之判斷：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項定有明文。

本件原告原起訴請求：「一、被告應將坐落新竹縣橫山鄉○○○段八十分小段380地號土地上之如附圖箭頭所示位置之鐵門拆除供原告通行，並不得在該通路上營建或為其他妨害原告通行之行為。

二、被告應將新竹縣橫山鄉○○○段八十分小段133-2地號土地上如附圖所示斜線部分之水泥道路除去後，將該部分土地返還原告乙○○。

三、訴訟費用由被告負擔。

四、請准為假執行之宣告。」

；

嗣於訴狀送達被告後，原告於97年3月7日具狀將訴之聲明更正為：「一、確認原告對坐落新竹縣橫山鄉○○○段馬福小段379-70地號上紅色部分內之道路有通行權，被告應將坐落同小段379-3地號土地上之如附圖ＡＢ連線所示之鐵門拆除供原告通行，並不得在該通路上營建或為其他妨害原告通行之行為。

三、被告應將新竹縣橫山鄉○○○段八十分小段13 3-2地號土地上如附圖所示紫色部分寬約3.1公尺，長約43公尺，總面積133平方公尺之水泥道路除去後，將該部分土地返還原告乙○○。

三、訴訟費用由被告負擔。

四、請准為假執行之宣告。」

，復於94年4月11日再具狀將訴之聲明變更追加為如首開原告之聲明所示，而被告對於原告前揭所為訴之變更追加未有異議，並為本案之言詞辯論，則揆之前開法條規定，原告所為訴之變更追加，於法自無不合，應可准許，合先敘明。

二、查原告主張坐落八十分小段133地號土地為原告戊○○、丙○○所有；

八十分小段133-1地號土地為原告甲○○所有；

八十分小段133-2地號土地為原告乙○○所有，已提出土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，原告該部分主張可信為真。

原告又謂其等所有八十分小段133、133-1、133-2地號土地均為袋地，自日據時代起即通行如附件鑑定書所附補充鑑定圖（以下簡稱補充鑑定圖）藍色部分所示之既成道路，然卻遭被告於訴外人梁阿開等所共有之馬福小段379-3地號土地上裝設如補充鑑定圖Ａ─Ｂ連線所示之鐵門，阻礙原告等人之通行，被告並在未得原告乙○○之同意下，於原告乙○○所有之八十分小段133-2地號土地上鋪設水泥道路等節，亦據提出土地登記謄本、地籍圖謄本影本、相片數楨、新竹縣警察局橫山分局受理非刑事案件報案二聯單影本為證，惟為被告以前開情詞置辯，是本件之爭點應為：原告等對於所稱日據時代即存在之既成道路有無袋地通行權？被告有無在原告乙○○所有之八十分小段133-2地號土地上即如補充鑑定圖紅色部分所示範圍內鋪設水泥道路？

三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；

前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。

查原告主張其等所有坐落八十分小段133、133-1、133-2地號土地為袋地，進出端賴日據時代即已存在之既成道路，除為被告所不爭執外，並據本院數次至現場履勘，查得原告所稱既成道路即如補充鑑定圖藍色部分所示範圍，確係原告所有土地對外之唯一通路，該道路通過334-2地號、馬福小段70及379-3地號土地，並由被告所裝設如補充鑑定圖Ａ─Ｂ連線所示之鐵門進出，道路與公路為「Ｔ」字型之連接，有本院96年9月20日及96年12月18日勘驗筆錄可稽，並有新竹縣竹東地政事務所及國土測繪中心依本院囑託所製之土地複丈成果圖及如附件鑑定書所附鑑定圖暨補充鑑定圖可按，是原告上開陳稱堪可信實。

則以原告所有八十分小段133、133-1及133- 2地號土地確係袋地，而其用以通行至公路之道路又係日據時代以來即已存在，原告通行該道路應係對於周圍地損害最少之處所及方法，故原告對於補充鑑定圖藍色部分所示之道路應有袋地通行權存在。

四、查原告主張就補充鑑定圖藍色部分所示之道路有袋地通行權存在，已如上述，而該通行道路占用被告所有馬福小段70地號土地面積計129平方公尺，亦有補充鑑定圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，雖被告稱同意讓原告通行其所有土地，然卻在道路通往公路之出口處設置鐵門並上鎖，顯然有妨礙原告之通行權利，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，則原告請求確認就如補充鑑定圖所示藍色部分占用被告所有坐落馬福小段70地號土地、面積計129平方公尺之範圍內有通行權存在，應屬有據，可予准許。

另原告本於袋地通行權人之地位，請求被告將其在訴外人梁阿開等所共有之馬福小段379-3地號土地上所裝設如補充鑑定圖Ａ─Ｂ連線所示之鐵門拆除，供其等通行，並不得在該通路上營建或為其他妨害原告通行之行為，亦屬正當，應予准許。

五、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。

原告乙○○主張被告未經其同意，在其所有八十分小段133-2地號土地即如補充鑑定圖紅色部分所示範圍鋪設水泥道路占用面積計106平方公尺，有本院親至現場履勘屬實，並有國土測繪中心所製之鑑定書及所附補充鑑定圖可按，雖被告於97年5月9日具狀辯稱上開水泥道路係橫山鄉公所所鋪設，惟以被告於本件96年8月24日調解期日到庭及96年9月20日到現場勘驗時，均自承該等水泥道路係其鋪設，則被告嗣後翻異前詞自無足採，此外，被告又無法舉證證明其占用原告所有上開土地有何正當權源，則被告占用原告乙○○所有上開土地即屬無權占有，從而，原告乙○○本於所有權人之地位，訴請被告應將八十分小段133-2地號土地上即如補充鑑定圖紅色部分所示面積106平方公尺之水泥道路除去，並返還該部分土地，自屬有據，亦應准許。

六、本件原經本院囑託新竹縣竹東地政事務所進行測量，並製有土地複丈成果圖附卷可稽，惟原告認為新竹縣竹東地政事務所之測繪結果有誤，故請求本院囑託國土測繪中心再為測量，並表示若測繪結果大致相符，同意自行負擔該測量費用。

而經比對新竹縣竹東地政事務所所製之土地複丈成果圖與國土測繪中心所製之鑑定書及所附鑑定圖與補充鑑定圖，發現兩者測繪結果大致相符，並無影響本件判決結果之虞，故本件原告雖獲勝訴，惟本件國土測繪中心之測量費用，並非原告為伸張或防衛權利所必要者，依民事訴訟法第81條第2項之規定，應由原告自行負擔，附此敘明。

七、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，就主文第2項前段及第3項等適於為假執行宣告之部分，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第81條第2項、第85條第1項、第389條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
竹東簡易庭 法 官 張百見
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 呂聖儀
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日