竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,98,竹北簡,100,20090710,1

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 98年度竹北簡字第100號
原 告 甲○○
訴訟代理人 楊俊樂律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 唐琪瑤律師
丁○○
被 告 乙○○
號
上列當事人間請求移轉所有權事件，本院於民國98年6 月29日辯論終結，判決如下：

主 文

被告丙○○應將坐落新竹縣竹北市○○段一三一六地號、地目田、面積一千九百零八平方公尺之土地，其所有權應有部分190800分之64662中之64662分之13223 移轉登記予被告乙○○，再由被告乙○○將上開土地所有權應有部分190800分之64662中之64662分之13223 ，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒所有。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告訴之聲明：

（一）被告丙○○應將坐落新竹縣竹北市○○段1316地號、地目田、面積1908平方公尺之土地，其所有權應有部分190800分之64662中之64662分之13223 （為系爭土地所有權應有部分190800分之13223 ），移轉登記予原告所指定之第三人李思儒。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、事實摘要：

（一）原告主張：１、本件原告甲○○於民國68年12月19日與被告乙○○簽訂買賣契約書，以新台幣（下同）15萬4 千元之價金，向被告乙○○購買被告丙○○所有竹北鄉（已升格為市○○○段第1317號內土地約43坪，被告丙○○為本件買賣契約之連帶保證人，依兩造特約第2條約訂：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方（即被告乙○○）照買賣位置移交甲方（即原告）使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人（即被告丙○○）應負責履行本契約第9條移轉與甲方。」

，有買賣契約書及特約為憑。

嗣竹北市○○段第1317號土地與竹北市○○段第1316號土地合併為竹北市○○段第1316號土地（下稱：系爭土地），目前面積為1908平方公尺，而原告買受面積為40坪（其中3 坪為被告乙○○所有竹北市○○段1317-4地號土地，不在本件請求範圍內，故本件請求為40坪，下稱：系爭土地），換算為平方公尺為132.23平方公尺，而被告丙○○所有權應有部份為190800分之64662 ，應移轉其中64662分之13223予原告，其移轉部份佔系爭土地所有權應有部分為 190800分之13223，即為被告丙○○應移轉予原告之應有部分。

２、被告乙○○已依約將系爭土地移交予原告使用，原告並在其上建屋（門牌號碼為：新竹縣竹北市○○○街33巷26號），供自己及家人使用迄今。

詎料被告丙○○竟於97 年8月27日寄發竹北郵局第257 號存證信函予原告之兒子李世傑，謂其佔用系爭土地多年從未支付費用，要求李世傑出面處理云云。

原告因此於98年2 月13日委託楊俊樂律師以台中英才郵局第344 號存證信函要求其依上開契約移轉系爭土地予原告。

３、系爭土地為農地，依法本不得移轉為共有或分割，惟依原告與被告乙○○之買賣特約第2條約定：「．．．待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人（即被告丙○○）應負責履行本契約第9條移轉與甲方（即原告）」。

而農業發展條例已於89年1月4日修正公布，將農地不得移轉為共有或分割之規定刪除，是以本件不能移轉為共有之情形已除去，惟因系爭土地為耕地，依農業發展條例第16條所定最小分割面積之限制，而原告所買受之土地面積合計僅為40坪，尚不符分割之最小面積，因上開法令限制，原告目前仍無法請求被告辦理分割，然參照最高法院75年台上字第404 號判例：「單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，尚非不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地。」

之見解，原告仍得主張依買賣契約，請求被告將系爭土地中，依照原告所購買土地之面積與整筆土地總面積之比例，所換算成之系爭土地190800分之13223 之應有部分所有權，辦理移轉登記為原告所指定之第三人李思儒所有（參照買賣契約書第10條），是原告得依系爭買賣之特約事項的契約、連帶保證及併存的債務承擔等法律關係，提起本件訴訟。

４、對於被告答辯所為之陳述：⑴被告丙○○主張同案被告乙○○雖有向其購買土地（包括原告使用之系爭土地及訴外人黃李賢使用部分之土地），但只有付了一半之價金3萬元，另有3萬元未付，其與乙○○間之買賣已依契約終止云云。

惟查：①最高法院96年度台上字第2677號判決意旨：「出賣人對於出賣之標的物不以有處分權為必要，故出賣人將第三人所有之物出賣者，並非以不能之給付為契約標的，不得認其契約為無效。」

，是被告乙○○是否有處分權對於其出賣丙○○所有土地之買賣契約，並無影響，則丙○○與乙○○之間之買賣契約是否存在，與原告之主張買受人之權利及請求被告丙○○直接移轉所有權並無影響。

②本案被告丙○○所以負移轉所有權之義務，在於其對於原告與被告乙○○間之買賣契約為連帶保證人之關係。

③尤其被告丙○○之主張尚非有據。

陳述如下：據丙○○提出其與乙○○間之買賣契約，固約定：「尾款限於農曆六十五年六月十五日付清不得拖欠」，且無付清尾款之載明。

然而被告乙○○於68年12月19日出賣系爭土地予原告時，距離尾款應該給付之期限已經超過將近三年半之久，茍被告乙○○未依限給付尾款，被告丙○○為何未依買賣契約第12條終止契約，而仍同意乙○○將系爭土地出賣予原告，又擔任連帶保證人呢？因此被告乙○○稱：「如果土地未付尾款，怎麼可能把地給我用，而且又那麼久沒有請求。」

（詳見本院98年 5月4 日調解程序筆錄），主張其已支付尾款，與經驗法則並無齟齬，應可信為真實。

又被告丙○○之價金給付請求權已超過15年未行使，已罹於時效消滅。

其既於請求時效內未請求給付價金及主張終止契約，因乙○○對其請求已得拒絕給付，丙○○即不得再於價金給付請求權罹於時效後，又主張乙○○未給付價金而主張終止契約。

綜上所述，被告丙○○與乙○○間之契約關係如何，與原告之請求並無影響。

④原告與被告乙○○訂立之買賣契約為有效之契約，由所有權人即被告丙○○擔任連帶保證人，並在特約第2條及第3條約定：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買賣位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時乙方並連帶保證人應負責履行本契約第9條移轉與甲方。

」及「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時由原業主丙○○直接移轉登記與甲方，乙方及丙○○無異議。」

，由原所有權人負責出賣人之所有權移轉義務，原告不必代位請求之，而得依上開約定請求被告丙○○移轉所有權予原告指定之人。

又因原告非代位被告乙○○請求被告丙○○移轉所有權，故被告間之買賣契約是否有效與原告之請求權並無影響。

⑵原告與被告乙○○就丙○○所有之土地為買賣，而丙○○為該買賣契約之連帶保證人，有原告提出之買賣契約書及特約為憑。

該特約中連帶保證人簽章處丙○○之簽名及印章，與被告丙○○提出其與乙○○之之買賣契約書及特約中之丙○○印章相符；

與在其與乙○○之買賣契約書第3條價款交付方法下方之丙○○簽名亦相符。

加以同案被告乙○○亦稱：「連帶保證的約定就是怕出事情之後丙○○不承認，當時丙○○有拿印章來蓋印，表示我已經付清土地價款，他才願意蓋。」

等語，具見原告提出之特約應為被告丙○○所親簽親蓋印無訛。

故被告丙○○在本案為連帶保證人，連帶保證人之責任為何，攸關本案原告請求丙○○直接給付有無理由。

說明如下：①連帶保證人應與主債務人負同一清償責任，有最高法院69年度台上字第1924判例意旨：「被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第751條之適用。

又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」

及45年度台上字第1426號判例意旨：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。

故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。」

足為參照。

②債權人得直接對連帶保證人為請求，亦為最高法院55年度第7 次民、刑庭總會會議決議（二）「某甲由某乙為連帶保證人，向某丙借貸新台幣數萬元，未定返還期限，某丙未向某甲催告，逕向某乙訴請返還本金及利息，按某乙為連帶保證人，即屬民法第273條所稱之連帶債務人，某丙自得直接對之為返還之請求，且某丙既已對其起訴，亦應認其起訴為催告，且截至第二審言詞辯論之日止為時又逾一月以上，是其請求核與民法第478條之規定，並無不合。

（同乙說）」所肯認。

③學者鄭玉波教授稱：「連帶保證者乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證是也。」

（詳見鄭玉波著民法債編各論下冊第871頁，1986年6月9 版）又稱：「連帶保證人既與主債務人負連帶責任，則其連帶保證債務已具有連帶債務之性質，其債權人自得先向保證人為全部給付之請求（民法273 條），而保證人亦不得拒絕。

」（同上引書，第871 頁）故而其認為連帶保證之效力在於：「連帶保證債務因已具有連帶債務之性質，故債權人得對主債務人或保證人同時或先後請求全部或一部之給付（民法273條1項），此與連帶債務之債權人之權利相同．．．」（同上引書，第875 頁）。

其亦認為：「併存的債務承擔亦稱重疊的債務承擔，乃第三人加入債務關係，與原債務人併負同一責任之謂。

此種承擔，原債務人並不脫離債之關係，僅由第三人加入與之併負責任，對於債權人加多一層保障，且承擔人與原債務人在解釋上應連帶負責（參照本書註199 ），故與連帶保證相似．．．」（同上引書，第873 頁）因此本院認本案有無併存的債務承擔之適用，即非無由。

④學者邱聰智教授稱：「連帶保證者，指保證人與債權人約定，就主債務負連帶履行責任或拋棄先訴抗辯權之保證。

有此約定者，其保證人與主債人負同一債務，對於債權人均負全部給付之責任。」

（邱聰智著姚志明校訂，新訂債法各論下，第600頁，2003年7月初版第1 刷）且其亦認為：「連帶保證債務，因具有連帶債務之性質，故債權人得對主債務人或保證人同時或先後請求全部或一部之給付（273 條）．．．又因連帶保證人應與主債務人負同一清償責任，債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之連帶保證人，自亦得擇一請求。」

（同上引書，第604 頁）其見解與實務見解或鄭玉波教授之見解相同。

⑤民法第273條第1項規定：「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」

足為前述說明之基礎。

⑥因此不論係實務上或學術上皆認同連帶保證人與債務人負同一清償責任，債權人得對主債務人或連帶保證人擇一請求。

⑦本件原告與被告三人所共同簽立之特約第2條及第3條約定：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買賣位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時乙方並連帶保證人應負責履行本契約第9條移轉與甲方。」

及「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時由原業主丙○○直接移轉登記與甲方，乙方及丙○○無異議。」

原告自可依連帶保證之約定直接請求被告丙○○移轉登記所有權與原告指定之第三人。

⑶本件原告於買受系爭農地之時，雖然無自耕能力，但仍無礙於系爭買賣契約之效力。

說明如下：①依民法第246條第1項但書之規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。

但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」

，即如不能之情形可以除去，而且當事人預期於不能之情形除去後為給付者，契約仍為有效。

②原告與被告乙○○於特約書第10條約定：「本不動產聲請移轉登記承買人名義，人數任由甲方指定，乙不得異議。」

及兩造於特約第2條約定：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買賣位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人應負責履行本契約第9條移轉與甲方。」

及同特約第3條約定：「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時，由原業主丙○○直接移轉登記與甲方，乙方及丙○○無異議。」

說明如下：Ⅰ、系爭買賣既約定由買方即原告指定移轉登記承買人 或「得移轉登記時」，始為移轉登記，解釋上原告 自得指定有自耕能力之人為登記名義人，或待不需 自耕能力之證明時始為移轉登記予無自耕能力之人 ，其即非以自始不能之給付為標的。

Ⅱ、因此上開約款，即在維持買賣契約之效力，且已預 期於不能之情形除去後為給付，依民法第246條第1項但書之規定，兩造之賣賣契約自然有效。

Ⅲ、此在舊土地法30條規定：「私有農地所有權之移轉 ，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。

但因繼承而移轉者，得為共有。

違反前項規定者， 其所有權之移轉無效。」

已經刪除之後，更應為如 此之解釋，無強要買受人必有自耕能力或其欲指定 之第三人必須具體約定有自耕能力之第三人之必要 。

③最高法院97年度台上字第289 號判決意旨：「惟按舊土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為（如買賣），並不在限制之內，是關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項所稱以不能之給付為契約標的，難認其契約為無效，向為本院所持之見解。

本件上訴人與游水土、呂天平及游文池等人簽訂買賣契約購買系爭土地時，倘確已約定由上訴人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項所稱以不能之給付為契約標的，自難認其契約為無效。

又法律並無禁止借用他人名義為不動產之登記，茲土地法第30條規定已刪除，上訴人支付價金購買系爭土地，兩造間又成立借名登記之無名契約，上訴人是否不得本於不當得利之法律關係請求被上訴人移轉土地所有權，即非無研酌之餘地。」

亦同意原告上開見解，足為本案之參照。

④最高法院亦認為：「．．．就原審本於上開職權之行使所論斷：依證人即撰寫系爭承諾書之代書江秀鶴之證詞，並參以兩造簽訂合作興建房屋契約後之民國七十一年六月三日上訴人所書立之系爭承諾書，已明文約定『日後可辦理移轉登記再行辦理』等語，解釋上當含法令或土地使用編定變更而無須具備自耕能力，或嗣後被上訴人取得自耕能力，或待被上訴人指定之第三人有自耕能力時再為移轉登記，否則上訴人即無寫系爭承諾書之必要，被上訴人主張上訴人書立系爭承諾書，承諾系爭土地所有權待日後法令限制取消時再移轉登記，要屬可採。

上訴人抗辯該承諾書無效，被上訴人之請求權已罹於時效消滅云云，為無可取。

則被上訴人依系爭承諾書，請求上訴人將系爭土地為所有權全部移轉登記，應予准許等情，」，亦同意原告上開見解，並無須具體指定移轉登記人，足為本案之參照。

⑤因此被告丙○○主張原告無自耕能力，因此與乙○○所訂立之買賣契約無效云云，即與有力之實務見解不符，不足憑採。

（二）被告乙○○表示：１、被告乙○○在63年間確向被告丙○○購買寬16台尺土地兩塊（即系爭土地及相鄰土地），用以養雞。

後於68年間，將其中系爭土地賣予原告，並請被告丙○○在買賣特約書上以連帶保證人身分蓋章，故對於原告的請求沒意見，應由被告丙○○將系爭土地移轉登記給原告。

２、至於被告丙○○主張被告乙○○未付清上開土地尾款，則非事實，蓋若土地未付尾款被告丙○○怎麼可能把地交予其使用，而且又那麼久沒有請求給付買賣土地價金。

３、被告乙○○出賣土地時，之所以在買賣契約中載明被告丙○○為連帶保證人，就是怕出事情之後被告丙○○不承認，參諸立約時被告丙○○確為簽名蓋印，足證被告乙○○已經付清向被告丙○○購買土地之價款，被告丙○○始願在被告乙○○其後出售系爭土地予原告之特約簽立時簽名及蓋印。

（三）被告丙○○則以：系爭土地於64年或68年間迄今均屬農地，其地目為田，乃兩造所不爭之事實，則：１、被告丙○○與被告乙○○間之土地買賣契約部分：⑴被告丙○○與被告乙○○之買賣契約違反民法第246條第1項規定，以不能之給付為契約之標的，其契約自屬無效。

①「關於農地之買賣，倘承買人係無自耕能力人，而約定得由承買人指定登記於第三人時，必須明白約定指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，始能認為非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，此際，其契約方屬有效。

本件兩造不爭執之不動產買賣契約書第10條僅約定，產權登記名義人由上訴人指定，是並未約定指定登記於任何有自耕能力之第三人或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，故本件農地買賣契約即不能認為非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬無效。」

、「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反此項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第30條第1、2項定有明文，故約定出賣農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，依同條第1項前段規定，其契約應屬無效，如當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」

，最高法院76年台上字第724號、74年台上字第1781號可供參卓。

②被告丙○○於64年間將系爭土地出售予被告乙○○時，被告乙○○並未提出自耕能力證明，亦未於契約中指定具有自耕能力之第三人為登記名義人，是被告丙○○與被告乙○○所締結之該份買賣契約即因被告乙○○不具自耕能力及未於契約中指定具有自耕能力之第三人為登記名義人而屬無效。

⑵況被告丙○○於64年11月13日與被告乙○○簽訂土地買賣契約，並將寬16台尺土地兩間分（即系爭土地及相鄰土地）移交給被告乙○○使用，但被告乙○○就6 萬元之買賣價金，只付3萬元，還積欠尾款3萬元，是以買賣面積來算，被告丙○○只有拿到一間分土地的錢，尾款沒有拿到，依被告間之買賣契約第3條、第12條：「尾款限於農曆65年6月15日付清，不得拖欠。」

、「．．．若甲（即被告乙○○）違約時，已交之價款全由乙（即被告即丙○○）沒收為違約金，即得終止本契約雙方不得異議」。

２、原告與被告乙○○間之土地買賣契約部分：⑴原告與被告乙○○之買賣契約違反民法第246條第1項規定，以不能之給付為契約之標的，其契約自屬無效。

原告與被告乙○○間雖締有買賣契約，並由被告丙○○為系爭買賣契約之連帶保證人，惟因原告於68年間締約時並無自耕能力，此業經原告於98年6 月24日之民事補充理由二狀中自承在卷（第6 頁第12行所載），且亦無於買賣契約中約定指定登記於任何有自耕能力之第三人或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，是系爭買賣契約依上開最高法院判決意旨，係屬民法第246條第1項規定以不能之給付為契約之標的，其契約自屬無效。

⑵原告與被告乙○○之買賣契約屬脫法行為，其契約自屬無效：①按「當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效。」

、「按農地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項所定以不能之給付為契約之標的，固難認其契約為無效。

惟若購買農地之承買人並無自耕能力，依土地法第30條第1項規定，本不得取得農地所有權，竟借用第三人名義辦理所有權移轉登記，間接取得農地所有權，以逃避上開法律之限制，應屬脫法行為，自無加以保護之必要，仍應認該買賣農地契約為無效。」

、「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，土地法第30條第1項定有明文，此為強制規定，違反者，其契約無效。

蔡富美並無自耕能力，借用訴外人楊永為人頭，辦理所有權移轉登記，係為逃避上開法律之限制，為脫法行為，尤無加以保護之必要。」

，最高法院87年台上字第2834號、87年台上字第184號、84年台上字第54號裁判意旨可供參卓。

②又按修正前土地法第30條第1項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，其立法意旨在於貫徹耕者有其田之基本國策，防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，藉以發揮農地之效用。

是若非以耕作為目的，僅係以具有自耕能力之第三人為登記名義人，而規避土地法第30條之規定，自難認該脫法行為為有效。

又「農地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項所定以不能之給付為契約之標的，固難認其契約為無效。

惟若購買農地之承買人並無自耕能力，依土地法第30條第1項規定，本不得取得農地所有權，竟借用第三人名義辦理所有權移轉登記，間接取得農地所有權，以逃避上開法律之限制，應屬脫法行為，自無加以保護之必要，仍應認該買賣農地契約為無效」，最高法院87年度台上字第184 號判決參照。

又當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為。

倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效，最高法院96年度台上字第475號判決參照。

③原告以系爭契約第10條約定「本不動產聲請移轉登記承買人名義，人數任由甲方指定，乙方不得意異議。」

，及兩造於特約第2條約定：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方照買賣位置移交與甲方使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人應負責履行本契約第9條移轉與甲方。」

及同條約第3條約定：「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時，由原業主丙○○直接移轉登記與甲方，乙方及丙○○無異議。」

，主張系爭買賣既約定由買方即原告指定移轉登記承買人或「得移轉登記時」，始為移轉登記，解釋上原告自得指定有自耕能力之人為登記名義人，系爭買賣契約為有效云云，惟查原告主張殊嫌無據，按原告主張之上開記載僅約定「本不動產聲請移轉登記承買人名義，人數任由甲方（即原告）指定」，係並非明白約定應指定登記於有自耕能力之第三人，且除此外，系爭買賣契約中亦無明白約定系爭土地指定登記於任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人之記載，且因原告於締結系爭買賣契約時，並無自耕能力，依前揭各項說明，該契約自屬民法第246條第1項所指以不能之給付為契約之標的，約定自始無效，故原告依此請求移轉土地所有權，自屬無據。

⑶再按「土地法第30條第1項前段規定：『私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限』，其立法意旨在於貫徹耕者有其田之基本國策（參照憲法第143條第4項），防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，藉以發揮農地之效用。

是若非以耕作為目的，僅係以具有自耕能力之第三人為登記名義人，而規避土地法第30條之規定，自難認該脫法行為為有效。」

最高法院87年台上字第2359號判決意旨參卓。

本件原告於起訴狀中載明「被告已依約將系爭土地出賣之部分移交予原告使用，原告並在其上建屋（門牌號碼為：新竹縣竹北市○○○街33巷26號），供自己及家人使用迄今。」

（詳起訴狀第二頁第二項之說明），又於98年2 月13日寄送被告丙○○之台中英才郵局第344 號存證信函中述及「本人（即原告）依約建屋使用並非無權佔用」等語（詳原證五存證信函第二頁第二行所載），足徵原告向被告乙○○購買系爭土地之目的係為建屋使用，而非以耕作為目的，且原告亦確實於受領系爭土地後，於系爭土地上建屋居住，而無耕作之事實，依前揭最高法院87年台上字第2359號判決意旨，系爭買賣契約因原告無自耕事實，而認系爭買賣契約係屬脫法行為而屬無效。

３、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，此民法第739條定有明文。

保證係為確保一定債務（主債務）之履行為目的，由保證人與債權人締結之契約，在保證契約之締結上債務人為第三人。

保證契約係以債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，但保證人在保證契約並無利益第三人（債務人）、承擔債務或加入該主債務關係之意思。

查本件被告丙○○雖就系爭買賣契約約定由原告直接向被告丙○○請求移轉系爭土地所有權，惟此並非保證之範疇，故原告主張被告丙○○為系爭契約之連帶保證人，請求被告丙○○移轉系爭土地之所有權，顯屬無據。

４、綜上所陳，系爭買賣契約依締約當時土地法第30條之規定及前揭最高法院76年台上字第724 號、74年台上字第1781號、87年台上字第2359號判決意旨既屬無效，則縱被告丙○○為系爭買賣契約之連帶保證人，被告丙○○亦無從依無效之買賣契約履行連帶保證人之責任，是原告主張被告丙○○應移轉系爭土地之所有權，顯無理由。

三、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；

以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，此為民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項所明定。

查原告起訴時原請求系爭土地所有人丙○○將系爭土地移轉登記予原告所指定之第三人李思儒，並與被告乙○○就土地增值稅80,405元負連帶給付責任，嗣原告於本院98年6 月29日言詞辯論期日當庭撤回上開土地增值稅部分之請求，經被告丙○○、乙○○當庭表示同意原告撤回此部分之請求，應認此部分請求，即因原告撤回訴訟，而失去訴訟繫屬之效力，本院即無庸再行就上開請求加以審究，合先敘明。

四、法院之判斷：

（一）原告主張被告乙○○於64年間向被告丙○○購買位於竹北鄉○○段第1317地號內（後經整併為竹北市○○段第1316地號）寬16台尺土地兩間份（即系爭土地及相鄰土地），並分別於68年12月19日、68年12月10日將系爭土地及相鄰土地，各以15萬4 千元之價格，出賣予原告及訴外人黃李賢，並約定由被告丙○○為上開土地買賣契約之連帶保證人，且已依約將上開土地移交予原告、黃李賢使用等情，業據提出原告與被告乙○○間土地買賣契約書、系爭土地登記謄本及地籍圖謄本等為證，另經被告丙○○提出其與被告乙○○間、黃李賢與乙○○間之土地買賣契約書附卷可佐，復為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。

（二）被告丙○○則以其與被告乙○○間之土地買賣契約因買受人乙○○未交付尾款而已終止，縱未終止，亦因系爭土地於64年或68年間均屬農地，而被告丙○○與被告乙○○間及被告乙○○與原告間之土地買賣契約，皆因買受人未具自耕能力而無效，其自無移轉土地所有權之義務等語置辯。

是本件兩造間有所爭執，而本院所應審究者，即在於：（一）被告乙○○向被告丙○○購買系爭土地時是否具有自耕能力？被告丙○○與被告乙○○間之土地買賣契約是否因買受人乙○○未交付尾款而終止？（二）原告與被告乙○○間之土地買賣契約是否因原告不具有自耕能力，而違反民法第246條第1項規定，以不能之給付為契約之標的，致契約無效？（三）被告丙○○是否需依連帶保證之約定將系爭土地移轉予原告？分述如下：

（三）被告乙○○向被告丙○○購買系爭土地時是否具有自耕能力？被告丙○○與被告乙○○間之土地買賣契約是否因乙○○未交付尾款而終止？經查：１、按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，此為89年1 月26日修正前土地法第30條第1項所明文。

惟觀之被告乙○○所提出自身之戶籍謄本，其向被告丙○○購買系爭土地當時，確實具有自耕農身分，此有被告乙○○所提戶籍謄本一紙附卷可稽，且被告乙○○亦稱其向被告丙○○購地後，係作為養雞場所之農業使用，是其間之土地買賣契約，即與修正前上開土地法規定無悖，被告丙○○辯稱其與被告乙○○訂立系爭土地之買賣契約，因被告乙○○不具有自耕能力而無效，要難採信。

２、被告丙○○又主張其與被告乙○○間之土地買賣契約已因買受人乙○○未交付尾款3 萬元而終止，則為被告乙○○所否認，經查：⑴觀之被告丙○○所提出其與被告乙○○間之買賣契約書，該契約書第3條第2項、第12條分別載明：「尾款限於農曆65年6 月15日付清，不得拖欠。」

、「．．．若甲（即被告乙○○）違約時，已交之價款全由乙（即被告即丙○○）沒收為違約金，即得終止本契約雙方不得異議」等語，雖被告丙○○未於尾款交付項下簽章，然是否得執此，作為被告乙○○未交付尾款之證明，尚非無疑。

⑵又經比對被告丙○○與被告乙○○間、被告乙○○與訴外人黃李賢間、被告乙○○與原告間之買賣契約書後附特約上，被告丙○○之簽名，無論就筆劃、書寫習慣、運筆方式等特徵，均屬明顯相似，足見上開立契約書人、連帶保證人，均係被告丙○○本人所簽寫，堪予採信。

從而，若被告乙○○果未依限於農曆65年6 月15日前給付尾款，被告丙○○為何於68年12月間，仍同意於被告乙○○將系爭土地出賣予原告及訴外人黃李賢時擔任連帶保證人，且同意待日後系爭土地得分割移轉時，由被告丙○○直接將土地之所有權移轉登記予原告所有，是被告丙○○之上開主張顯與常情不符，難以採信。

⑶況被告丙○○亦未提出其曾向被告乙○○為終止或解除契約意思表示之證據資料以實其說，即難認被告丙○○與乙○○間之買賣契約已失其法律上效力。

⑷綜上所述，被告丙○○與被告乙○○間之土地買賣契約自屬有效。

（四）原告與被告乙○○間之土地買賣契約是否因原告不具有自耕能力，違反民法第246條第1項規定，以不能之給付為契約之標的，致契約無效？經查：１、按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。

但因繼承而移轉者，得為共有。

違反前項規定者，其所有權之移轉無效，修正前土地法第30條定有明文，惟該條規定業於89年1 月26日經總統以（89）華總（一）義字0000000000號令修正公布刪除。

再以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項，定有明文。

又以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，固應認其契約仍為有效。

惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求，最高法院70年台上字第4537號判例可資參照。

２、被告丙○○雖抗辯原告於訂定土地買賣契約當時不具可承買私有農地之自耕能力，故上開訂立系爭土地之買賣契約，違反當時之土地法第30條之規定，係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，契約應屬無效等語。

然觀之原告與被告乙○○就系爭土地買賣所簽定之買賣特約第2條載有：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方（即被告乙○○）照買賣位置移交甲方（即原告）使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人（即被告丙○○）應負責履行本契約第9條移轉與甲方。」

等語甚明，是依上開契約內容，雖系爭土地於68年12月19日訂立買賣契約時，有修正前土地法第30條之適用，惟該等契約內既已明定待法令許可辦理分割移轉時，始為辦理分割移轉登記之手續，則於訂約當時，訂約雙方當事人顯然知悉依斯時相關法律之規定，系爭土地無法辦理分割移轉予買受人，而有預期待日後法令准許為分割移轉時，始行辦理土地移轉登記事宜，揆諸上開判例意旨，上開契約，應有民法第246條第1項但書之適用，不得逕認該等契約為自始無效。

被告丙○○上開辯解，自非可採，原告主張其於68年12月19日與被告乙○○訂立之系爭土地買賣契約，應屬有效，堪予採信。

（五）被告丙○○是否需依連帶保證之約定將系爭土地移轉予原告？經查：１、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。

而不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第345條第1項、第348條前段、第758條分別明文規定。

次按，土地登記係將人民對於土地（含建築改良物）權利之取得、設定、喪失及變更予以公示之行為。

就依民法第758條規定應經登記始生效力之土地權利言，土地登記使權利發生得喪變更之效力；

就依民法第759條規定取得之土地權利言，土地登記使土地權利義務狀況得以明確，並得以處分，故登記之正確性及連續性，於土地登記自應予重視。

（最高行政法院94年判字第1217號判決參照）２、系爭土地原編列竹北鄉○○段1317地號，先由所有人即被告丙○○於64年11月13日將系爭土地出賣並交付占有予被告乙○○，嗣乙○○復於68年12月19日出賣並交付占有給原告，且原告亦已付訖買賣價金予被告乙○○，有被告丙○○與被告乙○○間、原告與被告乙○○間之土地買賣契約書、系爭土地登記謄本及地籍圖謄本等附卷可參，並經本院認定如前。

而原告與被告乙○○間之土地買賣契約雖於特約第2條、第3條及買賣契約書第10條分別載明：「本買賣土地，現依規定不得分割，乙方（即乙○○）照買賣位置移交與甲方（即原告）使用，待日後得分割移轉時，乙方並連帶保證人（即被告丙○○）應負責履行本契約第9條移轉與甲方。」

、「本案買賣土地，甲方同意得移轉登記時，由原業主丙○○直接移轉登記與甲方，乙方及丙○○無異議。」

、「本不動產聲請移轉登記承買人名義，人數任由甲方指定，乙不得異議。」

等語，惟不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定，是系爭土地，既係經由買賣關係，而先後由被告丙○○出售予被告乙○○，及由被告乙○○出售予原告所有，然倘未依序辦理權利變更登記，不能發生不動產物權得喪變更之效力，更不能徒憑當事人之特約書，即認系爭土地已發生物權變動之效力。

則縱被告乙○○與原告已約定由第三人即被告丙○○將系爭土地直接移轉登記至原告名下，屬於縮短給付之方式，然因違反前揭法律規定之不動產物權變動，非經登記不生效力之規定，且原告與被告丙○○間亦無訂立任何買賣系爭土地之原因關係存在，是本院認本件就系爭土地之物權權利變動，應由被告丙○○將系爭土地之共有權利先行移轉登記予被告乙○○，再由被告乙○○將系爭土地之共有權利移轉登記予原告所指定之第三人李思儒所有。

（六）從而，原告依其與被告乙○○間所存之買賣契約及與被告丙○○間成立之連帶保證法律關係，請求被告丙○○應將坐落新竹縣竹北市○○段1316地號、地目田、面積1908平方公尺之土地，其所有權應有部分190800分之64662 中之64662分之13223，移轉登記予被告乙○○，再由被告乙○○將系爭土地應有部分190800分之64662中之64662分之13223 ，移轉登記予原告所指定之第三人李思儒，為有理由，應予准許。

五、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌與本案結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、結論：本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第436條第2項、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 7 月 10 日
竹北簡易庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡玉嬌
中 華 民 國 98 年 7 月 10 日