竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,98,竹東簡,151,20100129,3

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 98年度竹東簡字第151號
原 告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 郭俐妘原名郭秀春.
訴訟代理人 乙○○

上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國99年1 月18日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
原告起訴主張：
㈠緣兩造因請求履行契約事件，業經臺灣高等法院85年度上字第809號於民國85年9月12日上午10時10分在23法庭和解成立，和解內容如下：
⒈兩造共有坐落苗栗縣銅鑼鄉○○○段239及239之2地號土地，依附圖所示辦理分割移轉登記，即A部分面積0.0731公頃分歸上訴人（即原告，下同）取得，B、C部分面積0.0321公頃分歸被上訴人（即被告，下同）取得。
⒉上訴人願協同被上訴人將附圖所示B部分所示面積0.0058公頃土地上之地上物拆除（即苗栗縣銅鑼鄉○○○段建號123棟次2之建物），並由上訴人於二個月內負責雇工拆除，其費用應事先徵求被上訴人同意後為之，所需費用各負擔二分之一，而被上訴人願就上訴人因支撐拆除後之建物所施設樑柱（其材質及數量以拆除前之材質及數量為準）所支出之費用，負擔其中二分之一費用。
⒊兩造應各自以分割線即如附圖所示⒈至⒊為界，興築界牆，其費用各自負擔。
⒋第一、二審訴訟費用各自負擔。
㈡又原告依和解筆錄僱請勝鋼鐵工廠拆除及建造，共計支出工程費新臺幣（下同）53萬9 千元，並分別於86年2 月3 日、同年月5 日、同年3 月15日由原告訴訟代理人甲○○簽發票面金額為26萬元、2 萬元及25萬9 千元之苗栗市信用合作社支票予勝鋼鐵工廠，有估計單及支票三紙可證。
是以，依和解筆錄之內容，被告自應負擔二分之一費用，即269,500 元（539,000 ÷2 ＝269,500） ，並請求自最後一張支票即86年3 月15日起至清償日止計算之利息。
㈢原告對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱其已給付勝鋼鐵工廠工程款，依民事訴訟法第277條之規定，自應由其負舉證之責，而被告未能舉證以實其說，顯見其之答辯，純屬臨訟所編之飾詞，諉不足採。
⒉兩造85年9月12日於臺灣高等法院85年度上字第809號請求履行契約事件之和解成立內容，約定原告於二個月內須將該案件如附圖所示B部分土地上之地上物強制拆除，嗣原告則僱請勝鋼鐵工廠負責拆除，該工程款經兩造確認後為53萬9 千元（因當時工廠內還有很多鐵、機器，僱工清除約須二個月，其中被告拆除廚房部分，亦計算於上開款項中），然因勝鋼鐵工廠負責人找不到被告，遂由原告訴訟代理人開具三紙支票給勝鋼鐵工廠將上開款項全數付清。
又原告訴訟代理人曾於96年重測前向被告請求工程款，然被告拒絕給付，嗣因生活忙碌，故遲至98年間始向被告請求本件工程款。
⒊另本件工程款係由勝鋼鐵工廠負責人之太太向原告請領，原告手上並未有之前的估價單，是原告開立支票予勝鋼鐵工廠時才請其補開估價單。
㈣綜上，並聲明：
⒈被告應給付原告269,500元，及自86年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
被告則以：
㈠本件該支付之款項，被告已支付給勝鋼鐵工廠，且拆除中間牆壁之工程僅需十幾萬元即可，不需高達五十幾萬元。
又原告訴訟代理人雖曾開立支票予勝鋼鐵工廠，然該票款係因私人工作或生意往來所開具，均與被告無關，被告亦未請原告訴訟代理人開票給勝鋼鐵工廠。
至於原告侵占被告土地之建物拆除部分，因不應由被告支付，故被告並未支付。
㈡又當時是二道牆，中間一道是高等法院判決，另一道則是被告這邊的牆，若勝鋼鐵工廠是做被告的工作，其怎會向原告請款，且被告沒有支票，當時曾拿現金16萬元之築牆費用至勝鋼鐵工廠負責人家給其負責人，故原告請求被告給付工程款，顯無理由。
㈢綜上，原告之請求為無理由，爰聲明；
請求駁回原告之訴。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造就共有坐落苗栗縣銅鑼鄉○○○段239 、239 之2 地號土地，於85年9月12日在臺灣高等法院85年度上字第809號履行契約事件成立和解，兩造同意協議分割，其中和解內容第2項並約定：原告願協同被告將該和解筆錄之附圖所示B部分所示面積0.0058公頃土地上之地上物拆除（即苗栗縣銅鑼鄉○○○段建號123棟次2之建物），並由原告於二個月內負責雇工拆除，其費用應事先徵求被告同意後為之，所需費用各負擔二分之一，而被告願就原告因支撐拆除後之建物所施設樑柱（其材質及數量以拆除前之材質及數量為準）所支出之費用，負擔其中二分之一費用。
㈡被告於94年間向臺灣苗栗地方法院起訴請求原告應將上開土地上之系爭倉庫拆除，並將占用之土地返還被告，經該院於95年6 月6 日以94年度訴字第204 號判決被告勝訴，原告不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院審理後，於96年2 月15日以95 年 度上易字第260 號判決駁回原告之上訴確定。
㈢被告以前開臺灣苗栗地方法院94年度訴字第204 號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第260號確定判決為執行名義，聲請臺灣苗栗地方法院以96年度執字第8882號強制執行拆除系爭倉庫時，訴外人甲○○主張系爭倉庫為其所建，其為系爭倉庫之所有人等情，並提出其所簽發面額分別為26萬元、2萬元、25萬9千元之支票三紙及勝鋼鐵工廠出具之估價單等為證，而對被告提起第三人異議之訴，經臺灣苗栗地方法院審理後，於97年2月29日以96年度訴字第394號判決駁回訴外人甲○○之訴，訴外人甲○○不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院審理後，於97年6月17日以97年度上易字第154號判決駁回其上訴確定。
㈣原告執前開訴外人甲○○所簽發面額分別為26萬元、2 萬元、25萬9 千元之支票三紙及勝鋼鐵工廠出具之估價單等為證，於本件主張上開費用係原告依前揭和解筆錄內容第2項所支出之費用等情。
本件爭點及本院之判斷：
㈠訴外人甲○○所簽發之上開三紙支票合計53萬9 千元，是否為原告用以支付拆除前揭和解筆錄內容第2項之地上物及因支撐拆除後之建物所施設樑柱所支出之費用？
⒈原告提出之勝鋼鐵工廠出具之估價單，其上所載經手人為徐嫚均，而日期固載為86年1 月15日，然查，證人即勝鋼鐵工廠之負責人鍾炎雄證稱：這估價單應該是後來才補的，我們開的估價單大部分都有明細，照理說我都會有明細，款項那麼多，好幾十萬元，應該不可能幾個字，這張估價單應該是後來才補的，那張估價單不可能是80幾年開的，我太太的名字是90幾年才改的等語（見本院98年11月23日調解程序筆錄），又證人鍾炎雄之妻原名係徐偉慈，於95年2 月24日始更名為徐嫚均之事實，亦有姓名更改資料查結果可參。
因此，參酌證人鍾炎雄所述及前揭更名資料，堪認上開估價單顯非86年1 月15日製作，而係95年2 月24日以後始由證人鍾炎雄之妻徐嫚均所製作，故原告主張其於89年2 月、3 月間開立系爭支票予勝鋼鐵工廠時才請其補開估價單一節，顯與事實不符。
且系爭估價單顯示之品名、金額及備註分別記載「⒈廠房鋼架、280,000 、86.2.3收現金」及「⒉拆除修改新建工程、259,000 、86.2.15 收現金」等情，惟原告主張其訴訟代理人甲○○係分別於86年2 月3日、同年月5 日、同年3 月15日各簽發票面為26萬元、2 萬元、25萬9 千元之支票用以支付系爭工程款等語，是估價單上金額及備註上所載之日期與付款方式為收現金之記載顯與原告前揭所述以支票作為付款方式及發票日等不符，足徵原告主張其之訴訟代理人簽發上開支票以支付系爭估價單所示工程款之事實，顯有疑義。
⒉次查，被告以前開臺灣苗栗地方法院94年度訴字第204 號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第260號確定判決為執行名義，聲請臺灣苗栗地方法院以96年度執字第8882號強制執行拆除系爭倉庫時，訴外人甲○○始主張系爭倉庫為其所建，其為系爭倉庫之所有人等情，並提出其所簽發面額分別為26萬元、2萬元、25萬9千元之支票三紙及勝鋼鐵工廠出具之估價單等為證，而對被告提起第三人異議之訴，另該估價單之經手人徐嫚均係95年2月始改名，均如前述，是依其出具之時間係在徐嫚均95年2月改名之後等情觀之，堪認上開估價單係訴外人甲○○為該訴訟而要求徐嫚均製作。
再者，原告與訴外人甲○○原為夫妻，訴外人甲○○於前所提第三人異議之訴訟中，主張系爭倉庫係為其所建，並執前揭估價單及三紙支票作為證明建築該倉庫之資金來源，該案敗訴後，後提起本件主張該估價單及三紙支票係原告用以支付拆除前揭和解筆錄內容第2項之地上物及因支撐拆除後之建物所施設樑柱所支出之費用云云，是以，原告與訴外人甲○○兩人於前後訴訟中，分執同一證據資料，為不同之主張，是其等所述何者為真，實難信實。
並且，證人鍾炎雄證稱：建一道牆大約10萬元，拆一道牆想不起來多少錢，要叫吊車等，但不會比建一道牆還界，拆除一道牆不可能要50幾萬元，應該是有興建廠房，有追加什麼廠房之類的其他東西。
而且50幾萬元，不可能一次就拿50幾萬元，一定是拖很長的時間，我僱工也沒僱幾個人，要做好久，十天、半個月、二十天不可能，這一定是有一段時間，才可能達到有50萬元，而拆鋼架，並建築兩道牆不用很久，我們的工作十天內就可以好了等語（見同上筆錄），因此，依前揭和解筆錄約定應拆除及因支撐拆除後之建物所施設樑柱之費用，顯不須高達50餘萬元，益證原告前揭主張為不可採。
⒊再查，兩造依前揭和解筆錄，固由原告於二個月內負責雇工拆除，但其費用應事先徵求被告同意後為之，所需費用各負擔二分之一，業如前述，因此，原告雇工拆除所須之費用既須事先徵求被告之同意，而斯時，兩造間已因該訴訟纏訴多時，致感情不睦，倘原告如確有為被告支付拆除費用，焉有不及時向被告請求之理？且在被告於94年間向原告提起前揭拆屋還地之訴訟，及訴外人甲○○對被告提起上開第三人異議之等訴訟，纏訴多年，均未見原告向被告催討本件拆除費用，遑論起訴請求，反於前揭主張該費用係訴外人甲○○興建系爭倉庫之費用，且遲至前揭訴訟均敗訴後，始再行起訴為本件請求，原告所為再再均與常情不符。
⒋末查，證人鍾炎雄到庭證述：「‧‧‧（拆除費用何人支付？）不記得。
‧‧‧（錢是由何人給你？）我大都是向聲請人【即原告，下同】收款。
‧‧‧我忘記了。
現金這種東西，我沒有概念，理財都不是我。
‧‧‧（聲請人如何支付？）我記得是開票。
‧‧‧但他們確實有拿給我。
工程款他們都有付清。
‧‧‧（能否確認錢都是跟聲請人拿的，還是也有向相對人【即被告，下同】請款？）一開始都是聲請人找我，理論上，我都是要向他拿錢。
相對人很少找我，他只是個外地人，住在廠房而已。
‧‧‧如果相對人有拿錢給我，應該是很快就拿給我，因為我沒有催討的印象。
我也不可能向兩人收錢。
‧‧‧」等語（見同上筆錄），是證人鍾炎雄對兩造所支付之內容及金錢，已因時間久遠而不復記憶，其所言證言亦難採為原告有利事實之認定。
⒌綜上，本院尚難憑前揭估價單、訴外人甲○○所簽發之上開三紙支票合計53萬9 千元及證人鍾炎雄之證言，即得形成前揭53萬9 千元係原告用以支付拆除前揭和解筆錄內容第2項之地上物及因支撐拆除後之建物所施設樑柱所支出費用之心證，此外，原告復未能提出其他積極證據證明之，因此，訴外人甲○○所簽發之上開三紙支票合計53萬9 千元，尚無從認定係原告用以支付拆除前揭和解筆錄內容第2項之地上物及因支撐拆除後之建物所施設樑柱所支出之費用。
㈡綜上所述，原告所提出之系爭支票及估價單，既前揭瑕疵致無從作為原告支付拆除前揭和解筆錄內容第2項之地上物及因支撐拆除後之建物所施設樑柱費用之認定，證人鍾炎雄亦因時間久遠而不復記憶兩造支付費用之情形，原告復未能提出積極事證舉證證明之，故原告主張其代被告墊付臺灣高等法院85年度上字第809 號和解筆錄中和解內容第2項之苗栗縣銅鑼鄉○○○段建號123 棟次2 建物拆除費用及因支撐拆除後之建物所施設樑柱所支出之費用乙節，實難信採。
從而，原告請求被告給付代墊款269,500 元，及自86年3 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
竹東簡易庭 法 官 謝永昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 張淑芬