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臺灣新竹地方法院民事簡易判決 105年度竹北簡字第87號
原 告 陳榮坤
訴訟代理人 陳俊成律師
被 告 黃廣銓（即黃耀環之繼承人）
黃廣洵（即黃耀環之繼承人）
黃廣梃（即黃耀環之繼承人）
兼上列二人
訴訟代理人 黃郭素霞（即黃耀環之繼承人）
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105年11月9日辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○地號土地（面積一二七九六點七六平方公尺、權利範圍十二分之二。
民國九十三年十二月九日以新竹縣新湖地政事務所新湖字第一二二三六○號收件，存續期間自九十三年十二月三日至九十四年三月二日）之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
查：原告主張其為新竹縣○○鄉○○段000 地號、權利範圍12分之2 之土地（下稱系爭土地）所有權人，被告黃郭素霞、黃廣銓、黃廣洵及黃廣梃等4 人之被繼承人黃耀環於民國93年12月9 日登記為系爭土地最高限額抵押權人，然自始即不存在該最高限額抵押權之設定及債權，且系爭最高限額抵押權存續期間內亦無擔保債權發生等情，惟為被告4 人所否認，是兩造就系爭土地有無設定最高限額抵押權及有無發生擔保債權不明確，原告權益因此受有侵害之危險，此不明確狀況得以確認判決除去，故原告本件訴訟即具確認利益，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；
民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。
本件原告起訴時，原以黃耀環為被告，並聲明：㈠確認被告黃耀環就原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段000 地號、面積12,796.76 平方公尺、權利範圍12分之2 之土地，於93年12月9 日以新竹縣新湖地政事務所新湖字第122360號收件，存續期間自93年12月3 日至94年3 月2 日之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告黃耀環應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
嗣於訴訟進行中，查明黃耀環已於起訴前之101 年1 月1 日過世，遂撤回對黃耀環之訴訟，而追加其繼承人即黃郭素霞、黃廣銓、黃廣洵、黃廣梃等4 人為被告，並變更訴之聲明如主文第1 、2 項所示（本院卷一第15、23、68頁、卷二第39頁），揆諸上開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭土地原為訴外人即其父親陳根旺所有，訴外人陳根旺於104 年8 月5 日（原告誤載為104 年8 月15日）過世，訴外人即原告胞兄陳榮通拋棄繼承，由其單獨繼承。
其辦理繼承登記時發現系爭土地於93年12月9 日設定最高限額抵押權250 萬元、存續時間自93年12月3 日至94年3 月2 日（下稱系爭最高限額抵押權）予訴外人黃耀環。
惟其父親陳根旺生前領有身心障礙手冊，因全身癱瘓、手會不停抖動，且有失智情事，而於91年間入住臺北市私立敦煌老人長期照顧中心，話語能力嚴重衰退，且無識別能力，自不可能也不必要向訴外人黃耀環借款及設定系爭最高限額抵押權。
其與胞兄陳榮通亦未曾聽聞此事。
是原告否認系爭最高限額抵押權之存在或其設定行為。
退步言之，縱有該設定行為，然其存續期間內即93年12月3 日至94年3 月2 日止，並未發生任何債權、利息及違約金，故系爭最高限額抵押權應予塗銷。
被告4人為訴外人黃耀環之繼承人，應於辦理繼承登記後塗銷系爭最高限額抵押權登記。
㈡對被告抗辯之陳述：⒈系爭土地設有兩筆抵押權，第一筆60萬元之抵押權（下稱第一筆抵押權），原告不否認，本件系爭最高限額抵押權為第二筆設定。
⒉訴外人陳根旺至少於92年間起罹患認知障礙，腦血管疾病後遺症、伴有腦梗塞之腦拴塞症、睡眠障礙等疾病，即可推得陳根旺應是腦拴塞後（腦中風）所引起之認知障礙，為血管性失智症。
認知障礙被認為屬於失智症的一個前階段或過渡期疾病，而系爭最高限額抵押權或與此關連之法律行為於93年12月9 日設定時，陳根旺應無法理解或無法正常判斷法律行為。
再據台北市立中興醫院病例所示：93年10月5 日「unspecified functional diso 」、94年10月25日載：「續發性巴金森氏病」，陳根旺罹患巴金森氏病，不僅常年臥床，也難以持筆書寫文字或簽名，應無法於93年12月9 日為系爭最高限額抵押權之設定。
⒊原告否認陳根旺有借款及設定系爭最高限額抵押權之行為，被告4 人應就渠等提出文書之真正及與本件之關連性舉證以實其說。
㈢為此，依民法第767條第1項中段規定，提起本訴，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠原告之父陳根旺及訴外人陳榮通、楊美玲前向訴外人黃耀環借款20萬元、20萬元、40萬元、50萬元、60萬元，共計190萬元，由於渠等均未清償，而借款已10幾年，利息以每月2分計算，故雙方約定本金及利息合計以460 萬元作為清償總額，訴外人陳根旺並簽訂票面金額460 萬元之本票乙紙作為擔保。
然渠等均未清償，故訴外人陳根旺於93年間將系爭土地設定最高限額抵押權250 萬元予訴外人黃耀環。
另訴外人陳榮通以要購買計程車為由，再向訴外人黃耀環借款，上開債務迄未清償。
㈡對原告主張訴外人陳根旺於92年11月22日起至94年5 月31日罹患腦中風引起之認知障礙為血管性失智症、93年10月5 日罹患巴金森氏症等情無意見，但訴外人黃耀環與被告黃郭素霞在訴外人陳根旺生前探望時，訴外人陳根旺與正常人無異等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠兩造就系爭土地前為訴外人陳根旺所有，而於104 年8 月5日過世，由原告繼承取得系爭土地所有權。
系爭土地於93年12月9 日設定以陳根旺為債務人、擔保債權本金250 萬元、存續時間自93年12月3 日至94年3 月2 日之抵押權予訴外人黃耀環。
訴外人黃耀環於101 年1 月1 日過世，被告4 人為繼承人，迄未辦理系爭最高限額抵押權繼承登記。
訴外人陳根旺於91年6 月1 日入住台北市私立敦煌老人長期照顧中心，於92年11月22日起至94年5 月31日罹患腦中風引起之認知障礙為血管性失智症、93年10月5 日罹患巴金森氏症等情，有原告提出之系爭土地登記謄本、臺灣士林地方法院家事庭104 年11月12日通知、個案基本資料黏貼表、私立敦煌老人長期照顧中心（養護型）住民名冊、黃耀環繼承系統表及戶籍謄本為證；
並有新竹縣新湖地政事務所105 年4 月13日函文暨檢附之系爭最高限額抵押權設定登記資料、臺北市立聯合醫院105 年9 月2 日函文暨檢附之陳根旺病歷資料、臺北市立陽明醫院病歷資料、臺北市立聯合醫院105 年9 月6 日函文暨檢附之陳根旺病歷影本在卷可稽（本院卷一第50 -59頁、第113-175 頁、第176-182 頁背面、第183-345 頁），並為兩造所不爭執，堪認為真。
被告4 人以前揭情詞置辯，是本件爭點為：原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告4 人辦理繼承登記後塗銷有無理由？析述如下。
㈡原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為有理由：⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以當事人若主張與他方有消費借貸關係存在，自應就借款業已交付之事實，負舉證之責（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。
復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；
民事訴訟法第277條定有明文。
⒉經查：①被告4 人主張訴外人陳根旺、陳榮通、楊美玲因積欠合計190 萬元本金，因多年未清償，故加計利息後以460 萬元結算等情，並提出附表所示證據為憑。
惟被告4 人未提出460萬元之計算式，亦未敘明利息如何計算，是渠等主張該460萬元係源於先前所欠190 萬元本金加計利息等語，即難可採。
②次觀附表編號7 之借款契約書兼作借據（本院卷第42頁），雖填載借款金額460 萬元並有訴外人陳根旺簽名，惟無債權人簽名，亦無簽訂日期，是上開文件內容欠缺，無從判斷具備當事人合意要件，自難憑採。
③再觀附表編號4 之本票（本院卷第63頁），其上記載面額460 萬元，簽發日期為93年12月3 日，「陳根旺」簽名字跡歪斜且斷續，互核大寫國字金額「肆佰陸拾萬元」字跡流暢，足見上開文字非出自同一人之手。
佐以訴外人陳根旺經醫院診斷於92年11月22日起至94年5 月31日罹患腦中風引起之認知障礙之血管性失智症、93年10月5 日罹患巴金森氏症等情，有臺北市立陽明醫院、臺北市立聯合醫院檢附之病歷影本在卷可稽（本院卷一第177-179 、185 頁），是訴外人陳根旺於上開93年12月3 日簽名時之意識為何，是否能辨識簽名所示意義等情，均屬有疑。
被告黃郭素霞雖稱探望當時，陳根旺意識清楚，然無其他證人或證據佐證，是難可採。
從而，附表編號4 本票之真正有疑，亦難作為有利被告4 人之證據。
④另被告4 人主張系爭最高限額抵押權設定緣由係因訴外人陳榮通於陳根旺設定第一筆抵押權後，再向黃耀環借款買計程車等語（本院卷二第39頁背面），然未說明借款時間及具體金額，又未提出佐證，即難採信。
⑤此外，被告4 人亦未舉證證明交付借款予訴外人陳根旺、陳榮通或楊美玲之事實。
是被告4 人所提證據，均不足證明系爭最高限額抵押權所擔保之460 萬元債權存在。
⒊準此，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬可採。
另本院依舉證責任分配原則，認原告聲請傳喚訴外人敦煌長照中心護士余寶猜無必要，爰不予傳喚，併此敘明。
㈢原告請求被告4 人辦理繼承登記後塗銷系爭最高限額抵押權為有理由：⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。
又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；
民法第767條第1項中段、第759條分別定有明文。
復按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年台上字第167 號判決意旨可資參照）。
⒉經查：訴外人黃耀環於101 年1 月1 日過世（本院卷一第16頁），被告4 人為繼承人，迄今尚未辦理上開抵押權繼承登記，是原告依據上開規定請求被告4 人辦理繼承登記後塗銷系爭最高限額抵押權登記，即屬有據，應予准許。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
臺灣新竹地方法院竹北簡易庭
法 官 傅曉瑄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院（竹北簡易庭）提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 陳心怡
附表：被告提出之證據
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│編號│證據（新臺幣） │頁數 │
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│ 1 │本票面額50萬元 │卷一第33頁 │
│ │發票日：86年8月23日 │ │
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│ 2 │本票面額40萬元 │卷一第35頁 │
│ │發票日：87年11月5日 │ │
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│ 3 │本票面額20萬元 │卷一第37頁 │
│ │發票日：87年7月21日 │ │
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│ 4 │本票面額460萬元 │卷一第63頁 │
│ │發票日：93年12月3日 │ │
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│ 5 │抵押權設定借款證明書兼作借據 │卷一第34頁 │
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│ 6 │借款契約書兼作借據 │卷一第36頁 │
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│ 7 │借款契約書兼作借據 │卷一第42頁 │
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│ 8 │臺灣基隆地方法院民事裁定確定證明│卷一第38頁 │
│ │書 │ │
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│ 9 │他項權利證明書 │卷一第39頁 │
├──┼────────────────┼──────┤
│10 │協議書 │卷一第40頁 │
├──┼────────────────┼──────┤
│11 │協議書 │卷一第41頁 │
├──┼────────────────┼──────┤
│12 │臺灣基隆地方法院民事裁定 │卷一第43頁 │
├──┼────────────────┼──────┤
│13 │抵押權設定契約書暨其他特約事項等│卷一第44-48 │
│ │文件（債權60萬元） │頁 │
├──┼────────────────┼──────┤
│14 │新竹縣新湖地政事務所他項權利證明│卷一第64頁 │
│ │書（最高限額抵押權250萬元） │ │
├──┼────────────────┼──────┤
│15 │臺灣士林地方法院民事裁定暨確定證│卷一第65-66 │
│ │明書 │頁 │
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