竹北簡易庭(含竹東)民事-CPEV,96,竹東簡,98,20080815,2

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 96年度竹東簡字第98號
原 告 宜長工程有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
龍其祥律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年8月1日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣肆拾肆萬元，及自民國96年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

訴訟費用新台幣肆仟柒佰肆拾元（原告原繳納裁判費新台幣伍仟貳佰玖拾元，嗣減縮聲明，致裁判費用減為肆仟柒佰肆拾元，差額部分應由原告自行負擔，不退還）由被告負擔。

本判決得假執行。

事實及理由

壹、原告之聲明：除訴訟費用金額及假執行宣告外，餘如主文所示。

貳、事實摘要﹕

一、原告主張：原告承接原包商即訴外人廖清和施作被告沉沙池上方擋土牆改善工程（下稱擋土牆工程）及沉沙池上方公園步道工程（下稱公園步道工程），早已完工，亦獲廖清和之法定繼承人廖思婷同意將擋土牆工程保固款新台幣（下同）29萬9,000元及公園步道工程尾款14萬1,000元等債權轉移，是原告自得向被告請求44萬元之工程款。

詎原告多次向被告請款，被告均藉詞拖延，遲不付款，為此起訴請求被告為如訴之聲明所示給付等語。

二、原告對被告陳述所為之抗辯：

（一）訴外人廖清和是於民國（下同）95年過世，過世之前即94年間，其所承包之工程就已經全部完工。

廖清和在世時，有將部份工程轉包給原告，原告有去收尾。

當時被告委託證人丁○○發包給廖清和，也是丁○○去驗收的，驗收時有部分瑕疵，原告有派師傅去改善，後來被告也沒有指令給丁○○。

工程的保固期已經過了，都沒有接到被告通知有何需要修改的，也沒有什麼未完工的。

（二）廖清和過世之後，由其女兒廖思婷繼承，因廖清和尚積欠原告債務，廖清和之女兒廖思婷在臺灣桃園地方法院同意將對被告之工程款債權移轉給原告，原告即不再向廖思婷請求。

（三）被告稱廖清和承包工程部分，是做一段、驗收一段，並付款，原告對此沒有意見。

原告現在要的只是尾款，就是10%的保固款。

廖清和是在所承包工程完工之後，才過世的，不然為何90%的工程款，都已由廖清和領取。

請被告提出90%的工程款是何時領取，比對廖清和死亡日期即知。

（四）廖清和做的工程是哪些，原告也不是很清楚。廖清和沒有過世之前，有請原告的工人去做，但做哪裡，原告不清楚。

如果有瑕疵，被告為何要付90%之工程款。

廖清和往生之前，都沒有接到被告瑕疵通知，為何現在才提出？廖清和還沒有死亡之前，如果有瑕疵，被告是否有通知廖清和及通知之公文？因為廖清和工程都是找原告做的，被告都不曾通知廖清和稱有此瑕疵。

另合約內有提到，擋土牆工程保留款分三階段要付款。

梅雨季沖壞，被告應該要積極找廖清和修繕。

（五）兩造於96年12月10日有去會勘系爭工程，原告對於沉沙池工程範圍有問題，鐵欄杆沒有裝，但這不在廖清和承包工程範圍，沉沙池工程是另外發包的。

沉沙池工程確實有掏空，但不是廖清和承包，廖清和只是承包擋土牆工程。

因沒有水泥保護，所以會掏空。

公園步道工程部分，因為是斜坡，被告沒有做水土保護，直接就做步道，颱風來時，下雨直接沖步道下方之泥土，步道當然會鬆動。

而水土保護工程，亦不在廖清和工程範圍內，且拿哪一項的錢，就做那項工程，水土保護工程被告並沒有發包給廖清和。

（六）當時發包時，委員會是否會有紀錄？沉沙池、擋土牆工程，應該有各自的發包紀錄，被告應提出，不應混在一起。

公園步道工程是好的，都已經做好了，是廖清和在世時，原告的工人都有去看過，已經做好了，也付了90%的款項。

公園步道，原告可以修復，但是掏空、水土保持不是原告負責，被告自己要負責。

被告庭呈之鄉公所函，原告沒有看過，鄉公所制止，與原告無關。

公園步道部分，已經全部完工，是因為沒有做水土保持，被大雨沖刷。

廖清和有告訴被告水土保護的問題，證人丁○○亦到庭證稱是被告自己要施作的，種一些花草樹木就可以水土保護。

（七）沉沙池上方約有1公尺半之加高水泥牆，此部分加高不在廖清和承包之範圍內，而是由一位盧姓包商所承包。

現場排水道會掏空是因為引水道下方土壤下陷，而且引水道下陷是在擋土牆另一面。

被告雖稱擋土牆設計施工有瑕疵，惟擋土牆工程是被告設計，廖清和就依其要求施作，廖清和並不負責設計。

（八）而公園步道工程部分，步道做好沒有多久，被告做水土保持之前就有因颱風大雨沖刷，驗收時，只是發現步道太陡。

步道是被告要求設計的，太陡也是被告設計要求的。

原告並不知道步道是何時坍塌，只知道驗收後沒多久。

（九）被告辯論意旨狀中相片所示未回填工程，不是廖清和所承攬之工程範圍內。

步道部份，當初廖清和與委員會勘驗時，只有太陡的問題，沒有其他問題，是被告他們自己設計的問題。

步道工程保固只有一年。

另水溝柵蓋，亦不在承包的範圍。

步道做好沒有多久，就遇到颱風，是因為被告水土保護沒有做好，才被沖刷、流失，不是包商的問題。

而沉沙池上方擋土牆（應為沉沙池加高工程之誤），是別人承攬，不是廖清和承包。

被告水土保護沒有做好，就被颱風破壞。

之前曾給被告建議，但是被告沒有做。

被告要舉證。

掏空就在現場了。

三、被告求為駁回原告之訴，並答辯如下：

（一）被告與訴外人廖清和訂有擋土牆及公園步道（含大樟樹週邊三階擋土牆）工程之承攬契約，並於96年6月21日收受廖清和之繼承人廖思婷所發寶山郵局第40號存證信函有關上開承攬工程報酬之債權讓與通知，是依民法第229條第2項規定，被告就上開工程承攬契約所得對抗廖清和之事由，均得對抗原告。

（二）緣新竹山莊安居社區之沉沙池上方住宅區邊坡僅植草皮，擬興建擋土牆以防大雨沖刷泥石流入沉沙池，同時將該住宅區通往下方社區○○○○道加鋪水泥塊。

嗣被告對外公開招標，工程名稱為「沉沙池上方檔土牆工程」由訴外人廖清和以492萬4,610元得標，後因刪減部分工程再經議價後，總工程費為345萬元。

廖清和承包範圍包括：沉沙池上方邊坡擋土牆、沉沙池水泥加高、擋土牆內側水溝（引雨水至沉沙池）及鋼筋水泥步道（後變更為水泥塊）。

因依被告社區規約規定，社區設置工程費用在300萬元以上者，必須經住戶大會審查通過始得發包，被告之工程顧問丁○○為規避社區住戶大會之審查，在內部陳報之報價單上，將上開工程分成公園步道工程45萬元及擋土牆工程300萬元（嗣後減為299萬元）二部分。

因上開工程未經住戶大會通過，係丁○○自行發包，故被告主任委員不願簽名負責。

（三）公園步道工程總價款45萬元，被告於廖清和將步道磚材進貨之時，已給付廖清和16萬8,000元，94年7月14日驗收時因鋪設之水泥磚道有損壞、坍塌、鬆動等工程瑕疵，故被告先給付餘款2分之1，要求廖清和修補，惟尚未修補瑕疵，廖清和即死亡。

又原告主張因該步道是斜坡，被告沒有做水土保護直接就做步道，因此造成步道鬆動云云，惟公園步道工程並未明文不包含水土保護，徵諸卷附公園步道工程估價單內註明「含大樟樹週邊三階擋土牆」，應即屬水土保護之約定，是原告不能將其工程瑕疵推稱被告未做水土保護，因而免其瑕疵擔保責任。

退而言之，廖清和以承攬工程為業，如在坡地上不做水土保護即鋪設磚道，將會造成步道鬆動、坍塌等瑕疵，即負有告知義務，亦即契約之附隨義務。

廖清和違反告知應先做水土保護始能鋪設磚道之義務，即係未依債之本旨履行義務，應負債務不履行之損害賠償責任。

而公園步道有嚴重瑕疵，整個陷落，被告請求減少價金，保留金18萬元，可能都不夠。

（四）擋土牆工程總價款為299萬元，被告支付90%，保留10%餘款，係因被告在沉沙池上方建擋土牆，即在防止雨季來臨時水流掏空沉沙池，故在發包單內特別載明須在雨季來臨前完工，並於驗收後3個月付款3%，驗收6個月後付4%，驗收1年後再付3%，其目的即在測試擋土牆功能。

惟嗣雨季來臨時，沉沙水道下方泥土被掏空，擋土牆功能並未發揮，故被告未給付尾款。

廖清和承包的範圍是沉沙池上方擋土牆加高的工程，最原始的沉沙池不包括在內。

又廖清和承包之工程部份，每做一段，被告驗收完，就會將該階段之款項給付，最後一次是94年5月5日付款，總共付了260幾萬元。

後來廖清和過世，就沒有再繼續做，有瑕疵部分，也沒有改善。

工程到現在為止，有部分還沒做完，有部分也毀壞了。

而工程沒有做完，就沒有保固問題。

被告並沒有積欠保固款、尾款。

（五）被告是與廖清和訂契約，之前都沒有合約，是以工程發包單附上估價單發包，廖清和再轉包給原告等好幾個人。

每次請款、收款都是廖清和，也都非常清楚。

廖清和還沒有做完，就過世了。

而且有瑕疵，沒有保固，有照片為證。

廖清和是突然過世，過世之後，都沒有保固，發現瑕疵且沒有保固，如何付款，而且欄杆被拆除，沒有裝回去，路面壓壞也沒有修繕。

而擋土牆工程有多家廠商估價，當時發包金額超過300萬元，需要召開區分所有權人大會，所以後來把社區○○道工程另行發包，此部分工程只剩下300萬元，後來以299萬元成交，這部份工程已經付了90%，還剩下29萬9,000元未付，就是發包單記載之保留款。

當時有約定雨季來臨前須完工，後來廖清和也完工了，但94年5、6月梅雨季、颱風季，大雨又把完工後部份工程損毀，被告認為是在保固期間內，所以沒有付29萬9,000元。

擋土牆工程至遲應於94年5月5日驗收。

兩造後於96年12月10日至現場會勘，被告認為沉沙池工程及公園步道工程都有問題，該等工程都是廖清和承包的。

沉沙池有問題，就是沉沙池上方的擋土牆有問題，這部份後來由廖清和得標。

沉沙池之問題是梅雨季節來時，將水道下方泥土掏空。

至公園步道工程之瑕疵，係坡度太大，沒有改善。

舖水泥磚很多毀壞、坍塌、鬆動，沒有改善。

公園步道工程部份既然發包給原告，原告就應該也要作水土保護，而且原告也沒有告訴被告水土保護。

坡度那麼大，也沒有驗收。

（六）原告主張其受讓廖清和對被告之工程款債權，請求被告給付，惟有關公園步道工程尚未完工，且存有瑕疵：１、依被告之工程委員丙○○於96年11月9日所庭呈之「步道工程計價估驗單」丁○○之批示「1.先支付材料款（已進貨到社區）之70%（168,000）2.其餘款項282,000元，盡速一次驗收後付款（限兩週內，除非連續大雨）。」

之內容觀之，被告於工程材料進貨到社區時，已給付廖清和材料費用24萬元之70%即16萬8,000元，有支票請款單、轉帳傳票及支票影本各一紙附卷可稽，並為原告所不爭執，可見被告係依據丁○○之批示執行。

上開工程於94年7月14日驗收時，發現鋪設之水泥磚道有2路段斜度太大之瑕疵，不符合約定品質，故僅給付工程餘款28萬2,000元之一半14萬1,000元，此有被告專門委員曹冠和在廖清和之請款單記載：「經委員們初步驗收後（7/9/05）建議先支付餘款半數（141,000）待修正補強部分完工後再支付餘款（目前待修部分為斜度太大坡段〈2段長坡段〉）」可證。

由系爭公園步道工程無保固金之約定，丁○○又批示餘款一次給付，俟驗收後廖清和同意受領尾款一半，足證其亦願修正補強後再請餘款，否則廖清和當不會同意只受領一半尾款，惟10天後（7月25日）廖清和即過世，以致系爭步道斜度太大之瑕疵未能補正，因系爭步道工程尚未完成驗收程序，不能認已完工。

２、系爭公園步道工程之設計是平坦之水泥路面，如有斜度就用階梯方式克服，此有證人丁○○在現場履勘時證稱：「當初我設計是全部鋪水泥，有斜度就用階梯，若無斜度就鋪平…，委員會認為要自然，不用水泥，改用石板塊。」

（見97年5月15日勘驗筆錄）可證。

至於將步道水泥路面改成水泥磚塊，是因鋼筋水泥路面違反水土保持法相關規定，新竹縣寶山鄉公所於95年6月5日查報時口頭加以制止，又於7月11日再度以公文通知丁○○，故將步道改成水泥磚塊，以符合自然環境生態。

系爭步道雖將水泥路面改成水泥磚塊，但採階梯式水平路面之本質並不因之而變更，自屬當然。

３、依勘驗筆錄之記載「…步道是由60cm×30cm×6cm之水泥塊板鋪設而成。

有階梯狀、平面狀、斜面狀。

沿山坡往上鋪設，成『之』字型…」，原告亦自承：「（曹冠和）當時只是發現太陡」，可見系爭步道確有坡度太陡之瑕疵，與證人丁○○所稱之設計不符，因此被告之專門委員曹冠和驗收時發現有2段步道坡度太陡之瑕疵，要求修正補強後再付餘款。

至於系爭步道斜度不大部分，被告並未吹毛求疵要求廖清和修補，但廖清和死亡而未完工。

從而以系爭公園步道工程係土地上之工作物，施作上並存有瑕疵，縱無保固期之約定，依民法第492條、第493條第1項、第494條前段、第498條及第499條之規定，被告仍得於5年內行使第493條第1項、第494條前段之權利。

４、另關於系爭步道水泥塊鬆動、破碎、崩塌及陷落之瑕疵，原告辯稱係被告沒有做水土保護所致，惟其所述水土保護工作似指在系爭步道旁種一些花、草、樹木而言。

然系爭步道旁均有草皮覆蓋，並非未作水土保持，原告辯稱系爭步道水泥塊鬆動、塌陷、破碎等瑕疵係因未作水土保護所致，自應就此負舉證責任，且系爭步道水泥塊亦不可能因旁邊種些花草即不會有鬆動、塌陷、破碎之瑕疵。

尤有甚者，系爭步道工程估價單註明之「含大樟樹週邊三階擋土牆」，即指系爭步道必要之水土保護，否則該「大樟樹週邊三階擋土牆」所指為何？退萬步言，系爭公園步道工程在坡地上鋪設水泥磚，如不做水土保護將造成步道鬆動、坍塌等瑕疵，廖清和即負有告知應先做水土保護之義務（契約附隨義務），如未告知，被告除依瑕疵擔保之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得依民法第495條規定請求賠償債務不履行之損害，此與承攬人之瑕疵擔保責任為請求權競合關係，被告得同時行使瑕疵擔保損害賠償及債務不履行損害賠償請求權。

５、至於系爭步道水泥塊鬆動、破碎、崩塌及陷落，係在驗收後1年內發生，確實日期無法確定，當時廖清和已死亡無法通知其修補，此由原告在勘驗時自承「不知道何時坍塌，只知道驗後沒多久」、「做好沒多久，被告作水土保持之前，就有因颱風大雨沖刷」等均則以證明。

再者，系爭步道工程並無保固期之約定，而依民法第499條復規定，土地上之工作物，承攬人應負之瑕疵擔保責任之期限為5年，原告提起本訴時，系爭公園步道工程完工尚不滿2年，被告仍得於5年內行使第493條第1項、第494條前段之權利，為抵銷之抗辯。

（七）而擋土牆工程部分亦存有下列瑕疵：１、系爭工程廖清和得標後，經刪除部分工程後議定之總工程款為345萬元，包含二部分：擋土牆工程及水溝工程。

擋土牆工程包含住宅區邊坡擋土牆、住宅區通往下方社區○○○○○道、沉沙池邊牆加高三部分。

水溝工程則包含擋土牆內側排水溝、引水至沉沙池之渠道及沉沙池周邊水溝柵欄蓋（見廠商投標單）在內。

嗣因丁○○為規避住戶大會審查，將擋土牆工程中之公園步道部分抽出，另行製作「沉沙池上方公園步道工程」發包單，工程總價45萬元，其餘稱為「沉沙池上方擋土牆工程」發包單，工程總價300萬元，惟因300萬元須住戶大會審查，故又要廖清和減為299萬元。

２、擋土牆工程於94年5月完竣，當時沉沙池與渠道周邊土方回填、沉沙池周圍拆卸之不銹鋼圍欄復原等善後雜項工程並未處理，擬待公園步道工程完竣後再處理。

惟因擋土牆內側排水溝有許多直徑10公分之圓孔，溝內之水可從圓孔流至下方之渠道，造成渠道下方地基掏空，由渠道掏空處之位置相當適在圓孔下方，嗣後始將圓孔以水泥封住，但仍有部分圓孔未封死。

94年7月14日公園步道驗收後，因在保固期間內，被告要求廖清和修繕渠道下方地基掏空之瑕疵才給付保固金，惟因修復費用超過保固金總額，故廖清和一直拖延，不久廖清和死亡，瑕疵即未修繕。

是以目前擋土牆工程之瑕疵有：沉沙池周圍拆卸之不銹鋼圍欄未復原、沉沙池與渠道周邊土方未回填、排水溝下端地基掏空及水溝柵蓋未鋪設。

３、原告請求之餘款29萬9,000元係擋土牆工程之保固金，擋土牆工程於保固期間內既有上開瑕疵未修復，目前亦尚未逾民法第499條規定之請求修繕期間，被告於96年6月21日收到債權讓與通知，依民法第229條第2項規定，自得以之對抗原告。

（八）證人丁○○是第一屆管理委員請其來發包的，但第二屆管委，發現其亂發包，就將其辭去。

法院有一份判決，有提到丁○○越權發包。

而本件擋土牆工程及公園步道工程均係被告委任負責公共工程之丁○○，違反被告之社區規約附件「公共設施採購招標辦法」之規定，私自發包以使特定廠商及住戶獲利，其所發包之工程均有嚴重瑕疵以致無法支付尾款。

嗣丁○○又一再於給付尾款訴訟中做出不利被告之供述，此可調閱鈞院95年度竹東簡144號判決參酌。

至原告工程瑕疵造成之損害，尚待計算後主張抵銷抗辯及另向求償。

另證人丁○○所述，都是維護原告。

證人不是專業，而且該處不適合做人行步道，還發包出去。

原告應該要說明，如何做水土保持，問被告是否要做。

公園步道沒有完工，也不是支付90%款項。

公園步道部分，原告之前稱願意就未完工部份完工，但該部份因違反水土保持法，經過鄉公所制止。

廖清和是從事這一方面，應該知道不可以做，所以廖清和應該要告訴被告，但廖清和卻沒有告訴被告，應該有過失。

（九）沉沙池上方約有1公尺半的加高水泥牆，此部分是廖清和所承包的。

現場排水道會掏空是因為上方10、20幾公尺擋土牆完工後，大雨雨水沖刷的。

擋土牆之設計施工有瑕疵，是因為擋土牆並沒有發揮功能，下雨時還是會沖刷到引水渠道。

擋土牆工程之瑕疵是在於高度不夠，當初是由證人丁○○設計發包的，但證人丁○○非此部分專業，擋土牆上排水孔設計不當。

至於公園步道工程於未驗收點交之前，風險應由廖清和負擔。

當初做好之後，被告也認為坡度不對。

履勘現場時，證人丁○○所稱公園步道工程交接，是交接給第二屆曹冠和委員。

曹冠和於全部完工驗收是否合格時，發現坡度太大，就要求廖清和改善，並只付餘款的一半，另一半於改善後再為給付，但廖清和即過世，有關公園步道部分，當時只是發現太陡。

（十）步道，應該是階梯、平的，不是斜的。原告於勘驗時說，驗收後沒有多久就破損。

但被告認為，破損還在保固期日，只是廖清和死亡，不知道找誰維修。

原告曾向被告請求公園步道尾款，被告要求將陡坡、破碎維修後才給付尾款，原告認為修復費用超過尾款，所以等委員會改選後，再請求。

至沉沙池部份，被告認為是原告的工程。

沉沙池上方擋土牆，就是包含沉沙池加高及其上方之擋土牆。

原告須就水土保護沒有做好加以舉證。

否認原告有建議要做水土保護，原告對於現場掏空要負舉證責任。

（十一）綜上所述，原告受讓廖清和對被告之擋土牆及公園步道工程承攬報酬餘款債權，因廖清和承攬公園步道鋪設之水泥磚道有2路段斜度太大之瑕疵，不符合約定品質，且有水泥塊鬆動、破碎、崩塌及陷落之瑕疵，此外，廖清和承攬之擋土牆工程有不銹鋼圍欄未復原、沉沙池與渠道周邊土方未回填、排水溝下端地基掏空及水溝柵蓋未鋪設之瑕疵，被告自得以損害賠償抵銷抗辯及保固期間內瑕疵未修復，對原告所為給付保固金之請求，主張同時履行抗辯。

參、法院之判斷：

一、本件被告之法定代理人原為黃金鳳，於本院繫屬中被告之法定代理人經變更為乙○○，有被告庭呈之新竹縣寶山鄉公所函、區分所有權人大會紀錄、公告、委員會會議紀錄等件影本在卷可稽，被告並依民事訴訟法第175條第1項規定具狀聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告原起訴請求被告給付擋土牆、公園步道及住宅修繕工程總計49萬元之工程款，嗣於訴狀送達後，因兩造就上開住宅修繕工程款之給付已無爭執，原告乃於本件97年3月7日言詞辯論期日中，當庭以言詞更正請求之金額為44萬元，核原告所為訴之變更，僅係減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭法條規定，自應准許，併予敘明。

三、原告主張系爭擋土牆及公園步道工程係被告委託證人丁○○發包給原包商廖清和，已據證人丁○○到庭證稱：「我之前曾代表被告發包社區內之工程。

93年7月1日是第一屆管委會成立之後，與我無關。

我是之前的籌備管理會主委，之後我就交接給管委會。

但是過了幾個月之後，他們找我幫忙，我就回去幫他們處理他們公共工程部份。

公園步道工程及沉沙池上方擋土牆工程是由我發包，當時是廖清和得標。」

（見本院97年1月25日言詞辯論筆錄）等語，並為被告所不爭執，雖被告復辯稱證人丁○○就上開系爭工程有不依社區規約越權發包之情事，然本院以為被告所辯縱然屬實，依被告事後已給付系爭工程大部分工程款予廖清和之事實，顯然被告已經承認證人丁○○之發包，其與廖清和間就擋土牆及公園步道工程已成立承攬契約，且就其代理人即證人丁○○對系爭工程所為設計、施作上之指示及驗收，均應負本人責任。

原告又謂廖思婷為原包商廖清和之繼承人，已將廖清和對被告之擋土牆及公園步道工程承攬報酬尾款債權讓與伊之事實，業據原告提出存證信函及調解筆錄影本為證，並經本院依職權向臺灣桃園地方法院調取95年度訴字第1563號案卷核屬相符，而被告對此亦不爭執，是原告上開陳稱堪信為真。

按在本件承攬報酬請求之基礎事實得有上開釐清，又債權之讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，亦為民法第299條第1項所明定，則依兩造前開所為之主張及抗辯，本院認本件之爭點應為：（一）被告與廖清和間所約定擋土牆及公園步道工程承攬施作範圍為何？（二）該等工程是否已經完工？（三）廖清和承攬之工作是否存有瑕疵？應否由廖清和負責（四）被告所為之抗辯是否有理？得否據以拒絕給付承攬工程尾款？茲於如下逐一審認之。

四、有關擋土牆及公園步道工程之承攬施作範圍為何？

（一）擋土牆工程部分：雖被告辯稱系爭擋土牆工程除住宅區邊坡擋土牆外，尚包括沉沙池邊牆加高、擋土牆內側排水溝、引水至沉沙池之渠道及沉沙池周邊水溝柵欄蓋工程，惟為原告所否認。

而上開沉沙池邊牆加高工程，已經證人丁○○於本件97年5月15日履勘期日到場證稱該部分並非擋土牆承攬施作範圍等語；

另證人即被告第二屆財委黃東正亦到場證謂雖不知道是否為原告承攬施作範圍，但該部分工程於本屆管委會任期內並未見請款紀錄，僅有請領沉沙池上方約10、20公尺擋土牆之款項，是以沉沙池邊牆加高工程非屬擋土牆工程範圍應甚明。

至於，被告所稱擋土牆內側排水溝、引水至沉沙池之渠道及沉沙池周邊水溝柵欄蓋工程等施工項目，並未見明確載於擋土牆工程估價單上。

又依被告提呈之擋土牆工程付款明細表，亦載明已給付總工程款之90%，達到驗收完成付款階段，顯然擋土牆工程部分已經完工，故在廖清和僅施作邊坡擋土牆工程卻已收受驗收完成階段之工程款之情形下，被告再謂沉沙池邊牆加高、擋土牆內側排水溝、引水至沉沙池之渠道及沉沙池周邊水溝柵欄蓋工程均屬擋土牆工程承攬範圍，即無足採信，從而，擋土牆之工程範圍僅包括社區邊坡擋土牆之施作，應可認定。

被告再謂擋土牆工程現仍存有沉沙池周圍拆卸之不銹鋼圍欄未復原、沉沙池與渠道周邊土方未回填、排水溝下端地基掏空及水溝柵蓋未鋪設等瑕疵，亦顯乏所據。

（二）公園步道工程部分：雖被告辯稱依公園步道工程估價單註明「含大樟樹週邊三階擋土牆」，即指工程包括系爭步道必要之水土保護，然被告所辯已為原告所否認，而依證人丁○○到庭證述：「公園步道水土保護部份，沒有發包給廖清和。

…當時有想到要做步道，同時要做水土保持，由委員會自己去種草，並無同時要求廖清和要做，管理委員會自己會做。

種花、種草、種樹是委員會自己的事情。

種花、種草、種樹，就是水土保持。」

（見本院97年1月25日言詞辯論筆錄）等語，亦可得證公園步道工程並未包括水土保護部份，是被告上開辯稱已無可採。

五、有關擋土牆及公園步道工程是否完工？

（一）擋土牆工程部分：雖被告亦辯稱擋土牆工程尚未完工，然依前開所示被告就該工程之付款程度，可知擋土牆工程已然完工外，另據證人黃東正於履勘時到場證稱：「交接時，擋土牆已經完成，證人丁○○有驗收，廠商並已請款，但步道未完成。」

（見本院97年5月15日勘驗筆錄）等語，可知擋土牆工程確已完工，被告此部分辯稱自不足採。

（二）公園步道工程部分：被告就此雖謂步道驗收時，鋪設之水泥磚道即存有損壞、坍塌、鬆動等工程瑕疵，惟依證人丁○○於履勘時到場證稱：「公園步道工程當初我設計是全部鋪水泥，有斜度就用階梯，若無斜度，就鋪平，水泥內置鐵網。

管委會認為要自然，不用水泥，改用石板塊。

而勘驗時所看瑕疵，在我交接給曹冠和時沒有發現。」

等語，另被告於履勘時亦當場陳稱：「證人丁○○是交接給我們第二屆曹冠和委員，曹冠和驗收時發現坡度太大，就要求廖清和改善，並只付餘款之一半，另一半改善後再給付，但廖清和即過世，當時只是發現太陡。

所指曹冠和驗收是全部完工後驗收是否合格之意。」

（以上均見本院97年5月15日勘驗筆錄）顯然被告亦不否認公園步道工程已達完工驗收階段，僅於驗收時發現步道坡度太陡，據此，應可認公園步道工程已經完工，而被告所稱步道鋪設之水泥磚道存有損壞、坍塌、鬆動等工程瑕疵，係於步道驗收後始發生。

六、有關廖清和所承攬施作之工程是否存有瑕疵？

（一）擋土牆工程部分：１、承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。

又工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。

但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，民法第496條亦定有明文。

２、經本院會同兩造親至系爭工程現場履勘，查得現場排水道確如原告提呈照片所示，有長約2到3公尺之掏空處，然證人丁○○已到庭證稱：「…沉沙池上方擋土牆工程，第一屆管委會時已經完工，並也驗收、支付90%之工程款，另保留10%之款項，於1年之後無問題再支付。

擋土牆下方沒有被掏空，沉沙池也沒有被掏空，是沉沙池旁邊的水溝被掏空。

做擋土牆目的是因沉沙池旁邊有邊坡，每逢下雨，邊坡的砂石就被沖到沉沙池，所以就做擋土牆擋住砂石。

沉沙池，因為之前常被沙池沖入，所以做擋土牆之外，沉沙池本身四周也有加高，但不是廖清和承包範圍。

另水溝是將山邊的水引道沉沙池，這是社區一開始就有。

而施作擋土牆，除了防止砂石沖到沉沙池外，沒有無其他目的。

」（見本院97年1月25日言詞辯論筆錄）等語，而被告亦無法舉證證明現場排水道之掏空係因擋土牆工程之施作不當所導致，則被告主張廖清和就擋土牆工程之施作有瑕疵，已無可採。

３、又縱被告所稱擋土牆工程存有高度不夠及無法發揮功能之瑕疵等節為真，然據證人丁○○於本件履勘時當場證謂：「擋土牆是我畫的，畫完後才請廠商競標，由廖清和得標，廖清和有依圖施工。」

，而被告亦自承擋土牆工程當初是委託證人丁○○設計發包的，則廖清和既係依照被告之指示施作擋土牆工程，即便施作後確實生有工程瑕疵，依前揭民法第496條前段所為之規定，被告自無同法第493條至第495條之瑕疵擔保請求權，則被告所稱擋土牆工程之瑕疵，亦非廖清和所應負責。

（二）公園步道工程部分：１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項、第494條前段及第495條第1項分別定有明文。

２、被告以公園步道工程完工驗收時步道坡度太陡，質疑廖清和施作公園步道工程與證人丁○○當初之設計不符，惟查，證人丁○○除曾到庭證稱：「公園步道工程，於我交接之前，廖清和有按進度進行。

交接之前，沒有發現瑕疵。

我們發包給廖清和，是要他把地整平，按照地形將石板鋪上去，成階梯、平面或是斜面。」

（見本院97年1月25 日言詞辯論筆錄）；

復於履勘時，對於本院所為：「剛才勘驗時，有部分是斜坡，但無階梯？」之詢問，證謂：「當初設計時，如果斜度不大，儘量鋪平。」

（見本院97年5月15日勘驗筆錄），則依證人丁○○之上開證述，其於設計公園步道工程時，並非不容許步道有斜面之存在，非如被告所稱步道有斜度部份均須以階梯式水平路面之方式施作，而在證人丁○○沒有任何指摘廖清和未依其設計指示施作公園步道工程之情況下，應可認廖清和有依照證人丁○○之設計及指示施作，同前所述，被告就該等瑕疵即無瑕疵擔保請求權。

３、被告又以廖清和未告知須施作水土保護，辯稱廖清和有違反承攬契約之附隨義務云云，惟查，水土保持之施作與公園步道工程承攬契約之目的及利益並無涉，並非該等承攬契約之附隨義務。

況依證人丁○○前於本件97年1月25日言詞辯論期日到庭證稱：「公園步道水土保護部份，沒有發包給廖清和。

…當時有想到要做步道，同時要做水土保持，由委員會自己去種草，並無同時要求廖清和要做，管理委員會自己會做。

種花、種草、種樹是委員會自己的事情。

種花、種草、種樹，就是水土保持」等語，顯然被告於發包公園步道工程時，即已意識到同時要做水土保持，並不須廖清和另為告知，是以被告以廖清和未告知應施作水土保持，違反承攬契約附隨義務，主張依債務不履行損害賠償為抵銷之抗辯，自屬無據。

４、至於公園步道工程，經本院親至現場履勘，發現存有步道水泥磚計六處、範圍約一到八塊間之水泥塊位移或塌陷，水泥塊間之水泥部分並有毀損等瑕疵，有本院97年5月15日勘驗筆錄附卷可稽。

經查，上開步道水泥塊位移、塌陷及毀損之瑕疵係於驗收後未久即發生，此為兩造所不爭執，而該等瑕疵之發生究係被告所稱因廖清和施工不當所致，抑或原告所陳因未作水土保持遭颱風大雨沖刷所造成，均未見兩造舉證證明之，故自無從認定該等瑕疵之發生係可歸責於廖清和，而謂被告得對廖清和主張民法第495條之損害賠償請求權。

然據民法第492條規定，承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，而此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，並不以承攬人具有過失為必要，從而，廖清和對於公園步道工程驗收後未久即生之步道水泥磚位移、塌陷及毀損等瑕疵，應仍負有修補之義務。

５、然揆諸前開民法第493條、第494條之規定，定作人之修補瑕疵、減少報酬請求權，需定作人已就工作瑕疵定相當期限請求承攬人修補為前提要件。

查被告既到庭自陳，其因廖清和已去世，不知要找誰修補上開步道瑕疵等語（見本院97年8月1日言詞辯論筆錄），可知被告並無為任何定相當期限請求承攬人修補瑕疵之行為，則被告以定作人之地位，所主張民法第493條第1項、第494條前段規定之瑕疵修補及減少報酬請求權，即因被告未定相當期間請求承攬人廖清和修補瑕疵而無權行使，從而，被告以廖清和未修復公園步道工作瑕疵，對原告之承攬報酬尾款請求主張同時履行抗辯，於法即屬無據。

七、綜上，廖清和就承攬之擋土牆工程並無存有其應負責瑕疵，又廖清和就公園步道工程步道水泥塊之位移、塌陷及毀損雖負有修復之責，然因被告未曾定相當期限請求廖清和修補瑕疵，自不得以廖清和未修補工作瑕疵，而對承攬報酬尾款請求主張同時履行抗辯。

是被告對於擋土牆及公園步道工程既無可資主張之抗辯事由存在，被告拒絕給付上開承攬工程報酬尾款，即屬無理。

八、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條、第505條第1項分別定有明文。

查本件擋土牆及公園步道工程已經完工，原告亦已受讓該等工程承攬報酬尾款債權共44萬元，且被告並無拒絕給付上開工程尾款之理由，均如前述，則原告依據承攬及債權讓與之法律關係，請求被告給付積欠之工程尾款44萬元，及自支付命令送達翌日即96年6月14日起至清償日止之法定遲延利息，核屬正當，應予准許。

九、本件係就民事訴訟法第427條適用簡易程序之訴訟所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前揭判斷不生影響，無庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
竹東簡易庭 法 官 張百見
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附具繕本）。
書記官 呂聖儀
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日