旗山簡易庭民事-CSEV,105,旗簡,164,20170929,1

臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 105年度旗簡字第164號
原 告 郭正芳
陳榮富
共 同
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
被 告 游美祝
劉永富
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣陸拾貳萬陸仟玖佰捌拾伍元，及被告劉永富自民國一０五年十二月九日起，被告游美祝自民國一０五年十二月十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；

但被告如以新台幣陸拾貳萬陸仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：伊等於民國104 年7 月12日與被告簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），約定承租被告共有坐落高雄市○○區○○段00000000地號土地及鐵皮屋（下分稱系爭土地、系爭建物，合稱系爭房地），租賃期間自104 年7 月15日起至109 年7 月14日止，租金為每月新台幣（下同）15,000元，押租金5 萬元。

伊等承租系爭房地後，旋即進行裝潢、改修，以開設天吉火鍋店，並於104 年9 月間開始營業。

詎高雄市政府水利局（下稱水利局）指稱系爭土地位在「旗山區第五號排水治理工程」內，將徵收系爭土地以整治河岸，業於105 年9 月10日函知被告，應於105 年10月31日以前將系爭建物拆遷。

系爭建物隨時有遭拆除之風險，難謂合於使用、收益之狀態。

被告於105 年3 月15日、同年4 月16日水利局舉行之2 次公聽會中，表示早已知悉系爭土地為水溝用地，卻隱匿未告知，致伊等承租後無法使用系爭房地，伊等乃於105 年8 月12日寄發存證信函予被告為終止系爭租約之意思表示，並請求賠償。

惟被告拒絕賠償，伊等陸續將裝潢拆除，並於106 年1 月間搬離系爭建物，被告違約行為致伊等受有裝潢工程費1,245,850 元及預期利益5,243,736 元之損害，預期利益部分僅先以3,754,150 元計算，爰依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告加計法定遲延利息連帶賠償伊等500 萬等情，並聲明：被告應連帶給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、被告則以：系爭房地伊等原出租訴外人莊連生，嗣莊連生積欠原告債務，將租約轉讓與原告，由原告承繼莊連生之租約，伊等當初業已告知莊連生，系爭土地有遭徵收可能，原告承繼莊連生之租約，自應由莊連生告知該情，伊等未刻意隱瞞該情而翔實告知莊連生，即無違約，故原告於105 年8 月12日寄發存證信函予伊等，為終止系爭租約之意思表示並請求賠償，顯屬無據。

又縱認伊等應負損害賠償之責，然原告承租系爭土地前未查詢系爭土地之使用分區，致未得知系爭土地為水溝用地即向伊等承租，顯就損害之發生與有過失，爰依民法第217條第1項規定，請求減免伊等之賠償責任。

其次，系爭土地係於105 年間突遭水利局徵收，伊等事前均不知情，自不得歸責於伊等，原告請求伊等賠償損害，於法顯有不合。

再者，依系爭租約第9條之約定，系爭房屋若欲改裝設施，應得伊等同意，原告違反上開約定，未經伊等同意即擅自裝潢改修，自不得請求伊等賠償其支出之裝潢工程費1,245,850 元，且伊等於105 年9 月16日簽立同意書合意終止系爭租約，約定由伊等將領得之地上物補償費中10萬元給付原告，以補償原告地上物拆除之損失，原告再向伊等請求賠償，顯屬無據，縱認伊等應賠償，亦應扣除伊等給付之10萬元，且原告經營火鍋店範圍涵蓋鄰地即同段209-56地號土地部分，該部分不在租賃範圍，原告該部分所支出裝潢工程費亦應予以扣除。

另原告所提營業日報表、營業成本收支計算表及月報表均為其自行製作，伊等否認其形式上真正，是原告主張受有預期利益3,754,150 元之損害，顯不可採，亦與伊等有無告知系爭土地係水溝用地無關，原告主張伊等應予賠償該部分損害，亦顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、原告於104 年7 月12日與被告簽訂房屋租賃契約書（即系爭租約），約定承租被告共有坐落高雄市○○區○○段00000000地號土地及鐵皮屋（即系爭房地），租賃期間自104 年7月15日起至109 年7 月14日止，租金為每月15,000元，押租金5 萬元。

原告承租系爭房地後，旋即進行裝潢，開設經營天吉火鍋店，而於104 年9 月間開始營業，並於105 年5 月間停業。

㈡、水利局其後指稱系爭土地位在「旗山區第五號排水治理工程」內，將徵收系爭土地以整治河岸，於105 年9 月10日函知被告，應於105 年10月31日以前將系爭建物拆遷。

㈢、被告於105 年3 月15日、同年4 月16日水利局舉行之2 次公聽會中，表示已知悉系爭土地為水溝用地而有拆除風險。

㈣、原告知悉上情後，乃於105 年8 月12日寄發存證信函予被告為終止系爭租約之意思表示，並請求賠償。

四、本件之爭點為：㈠本件系爭土地遭徵收，致給付不能，使原告受有損害，是否為可歸責於被告事由？㈡倘然，被告是否應依債務不履行損害賠償之法律關係原告負損害賠償責任？㈢若被告需負賠償責任？金額應為若干？㈣原告對於本件損害之發生是否與有過失，而應據以減免被告之賠償責任？茲分別論述如下：

㈠⒈按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示。

租賃契約為繼續性契約，出租人或承租人之終止租約，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。

而非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，同法第95條第1項亦定有明文，所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上字第715 號〈1 〉判例意旨參照）。

至契約之合意終止，乃契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約，故須契約雙方當事人互相意思表示一致，方有成立合意終止之契約可言。

⒉按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。

租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。

前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。

前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益者準用之，民法第423條、第435條、第436條分別定有明文。

是交付及保持合於約定、使用之租賃物，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，構成給付不完全。

又當事人債之關係存續期間，為促進實現主給付義務，或為維護他方當事人人身或財產上之利益，基於誠實信用原則而有相關之附隨義務。

關於契約標的之品質、瑕疵存否內容之告知，即為契約上之附隨義務。

以營業為目的之租賃標的，承租人往往須就租賃標的重為裝潢並支出相當費用，且繼續營業相當時間始得回收，是租賃標的是否為違章建築，有無被主管機關拆除之虞，於主管機關違建拆除之優先順序如何，均屬租賃契約之重要內容。

而出租人如知悉承租人租賃房屋目的在營業，租賃期間又非屬短期，為促進主給付即租賃標的之使用、收益，使承租人得以長時間營業而使給付利益獲得最大可能之滿足，維護承租人財產上利益，出租人自有就租賃標的是否為違章建築之事實告知承租人之附隨義務。

⒊經查：⑴原告於105 年8 月12日寄發存證信函予被告主張其向被告承租之系爭土地屬水溝用地，位於水利局「旗山區第五號排水治理工程（第一期）」用地範圍內，水利局業開始進行土地徵收，致系爭建物確定無法為火鍋店經營之使用、收益，故通知「終止」與被告之租賃契約之事實，有存證信函及郵件收件回執在卷可憑（見本院卷一第60至64頁），足徵原告業已向被告行使租賃契約之終止權。

⑵原告有意在系爭土地上經營火鍋店，透過莊連生與被告接觸、洽談，業據證人莊連生證述在卷（見本院卷一第155 頁），參以系爭租約租期長達5 年之久，顯然被告知悉原告承租房屋係作為經營火鍋店營業之用，並須足夠之面積方能達成原告營業之目的，為達成其依租賃契約所負使原告合於約定使用、收益之主給付義務，自有就系爭土地是否為水溝用地，系爭建物是否違章建築等事實告知原告之附隨義務。

而被告自認系爭建物為其所共有，部分坐落在同段209-56地號土地，部分坐落在其共有之系爭土地等節（見本院卷一第107頁），該土地使用分區並為水溝用地，亦有土地登記謄本及土地使用分區證明書附卷可稽（見本院卷一第9 、10、125頁）。

則被告顯然知悉系爭建物位於水溝用地內為違章建築之事實，詎其於出租系爭房地時竟未予以告知，自有違依租賃契約所負之附隨義務。

又系爭建物係違規搭設於旗山都市計畫公告劃設之水溝用地內，未經許可即搭設而違反水利法第78-3條第2項第1款規定，並經水利局於105 年3 月15日、同年4 月16日舉辦公聽會，而函示限期於105 年10月31日前自行將系爭建物拆遷並清運完竣乙節，有公聽會會議紀錄及105 年9 月10日高市水利字第10535647201 號函在卷足憑（見本院卷一第22至57頁），原告即無從繼續使用，被告所為給付顯不符合契約之本旨，原告自得依民法227 條第1項、第226條第1項、第436條之規定，終止系爭租約。

而原告於105 年8 月12日寄發上開存證信函予被告，以系爭土地遭徵收，系爭建物為違章建築，將遭拆除事由，單方向被告為終止系爭租約之意思表示，並分別於同年月17日及同年月20日送達被告等情，為兩造所不爭執，並有掛號郵件收件回執可憑（見本院卷一第63、64頁）。

足徵原告終止系爭租約之意思表示業已到達被告，原告終止系爭租約之意思表示於105 年8 月20日生效，系爭租約已向後失其效力。

⑶被告雖抗辯：其等業於出租系爭房地與莊連生時，業已告知莊連生，系爭土地有遭徵收可能，原告承繼莊連生之租約，自亦應由莊連生告知該情，其等未刻意隱瞞該情而翔實告知莊連生，即無違約。

且兩造係於105 年9 月16日簽立同意書合意終止系爭租約云云。

惟被告固舉證人莊連生為證，然莊連生證稱：伊係80幾年間向被告承租系爭土地，系爭建物為伊所建，用以經營火鍋店，以前伊與被告之租約，被告均會加寫若承租人遇政府徵收，不得要求賠償，伊忘記被告是否提過系爭土地係水溝用地，但伊確實不知系爭土地之使用分區類別。

其後因原告有意在系爭土地上經營火鍋店，伊才去跟被告提，伊帶原告過去後即由雙方自行洽談，伊未參與，伊以140 萬元將包括鐵皮屋在內之火鍋店盤讓與原告，被告亦同意，伊並未將與被告之租約給原告看，亦未向原告提過徵收之事等語（見本院卷一第155 至158 頁），依證人所述，顯見兩造間就系爭租約乃另行洽談簽訂，參以系爭租約之租金為15,000元、租賃期間自104 年7 月15日起至109 年7月14日止，而莊連生與被告間租約之租金為11,000元，租賃期間自101 年2 月1 日起至106 年2 月28日止，有系爭租約及莊連生與被告之房店屋租賃契約書在卷可稽（見本院卷一第11至14、77、78頁），依此，堪認系爭租約與莊連生及被告間之租約無關，被告抗辯系爭租約係承繼莊連生與被告之租約云云，洵難採信，是以縱使被告曾告知莊連生系爭土地可能遭徵收之事實，然兩造既係另行洽談而簽訂系爭租約，當無因此認為被告無於簽約時再對原告告知之義務，是以莊連生上開所證自不足為有利於被告之認定。

又原告承租系爭建物係作為經營火鍋店使用，自要求坪數夠大以利經營，遂與被告簽訂系爭租約承租系爭建物全部，且係向莊連生頂讓其原經營之火鍋店全部範圍。

堪認原告因所營事業關係，特別要求使用系爭建物全部，並相信系爭建物為合法之建物，而不知系爭建物為在水溝用地之系爭土地上，屬旗山區第五號排水治水工程範圍內，係為違章建築，方簽訂系爭租約。

是被告出租系爭房地予原告，既明知原告作為火鍋店經營之用，依約應交付合於使用目的之租賃標的，並負有告知原告系爭房地情形之附隨義務，然被告隱瞞此情未告知原告，嗣於租賃期間內，水利局徵收系爭土地並函示通知限期拆除系爭建物，顯然原告已確定不能繼續就系爭建物作原來之火鍋店經營予以使用收益，被告自具有可歸責之原因，則原告於105 年8 月12日寄發存證信函予被告，主張終止系爭租約，即無不合。

其次，依兩造105 年9 月16日簽立之同意書以觀，係就補償費如何分配為洽談，並非兩造為合意終止系爭租約之約定，即令屬合意終止之約定，然系爭租約既經原告於105 年8 月12日行使終止權，並於同年月17日、同年月20日分別送達被告2 人發生效力，兩造自無從就已失效之系爭租約，復於同年9 月16日合意終止。

是被告此部分之抗辯，尚無可採。

㈡⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。

又出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。

其次，契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第222 號裁判意旨參照）。

且租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿之使用、收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用、收益之狀態。

倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任（最高法院77年度台上字第2369號裁判意旨參照）。

⒉本件原告於承租時未由莊連生或被告告知系爭建物係建於水溝用地上之違章建築，為被告所自承（見本院卷一第100 頁），並經莊連生證述屬實（見本院卷一第157 、158 頁），且被告依約應交付合於使用目的之租賃標的，並負有告知原告系爭房地情形之附隨義務，然被告隱瞞此情未告知原告，嗣於租賃期間內，高雄市水利局於105 年3 、4 月間即通知徵收系爭土地及限期於105 年10月31日拆除系爭建物，顯然被告已確定不能繼續就系爭建物作原來原告承租經營火鍋店予以使用收益，被告自具有可歸責之原因，原告並於105 年8 月12日寄發存證信函終止系爭租約等情，業據上述。

則被告自應就原告所受損害負債務不履行之損害賠償責任，原告自得依前揭規定，請求被告賠償損害。

⒊被告雖辯稱：依系爭租約第9條之約定，系爭房屋若欲改裝設施，應得伊等同意，原告違反上開約定，未經伊等同意即擅自裝潢改修，自不得請求伊等賠償云云。

而系爭租約第9條固約定：「房店屋有改裝設施之必要時，乙方（指承租人即原告）取得甲方（指出租人即被告）之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房店屋時自應負責回復原狀。」

等語（見本院卷一第12頁）惟探求兩造締約之真意，以及如前所述兩造簽約之際，被告業知悉原告欲以系爭建物經營火鍋店，則原告雖未明確徵得被告同意，然被告既知該情，原告在經營火鍋店合理範圍內為裝潢改修，自屬被告所默許，要與該約定無違，何況該條規定目的，應係顧及建物之完整保存，原告所為亦無損壞建物之虞，亦非該約定規範之範圍。

又所定回復原狀之義務，應係被告已依約交付合於使用目的之建物予原告後，於租賃期滿或兩造單方終止租約或兩造合意終止租約時，原告應將系爭建物回復原狀交還，不得請求遷移費或其他費用之情形，不包括免除被告未依債務本旨提供合於所約定使用目的之房屋，所應負債務不履行之損害賠償責任。

是原告如因被告之違約而受有損害，仍得就其實際所受損害，向被告請求損害賠償。

被告此部分所辯，即無可採。

㈢、原告既得依債務不履行之法律關係請求被告賠償損害，茲就原告請求之金額分述如下：⒈裝潢工程費1,245,850 元部分：①本件原告支出裝潢工程費用1,245,850 元，業據提出估價單及請款單為證（見本院卷一第16至21頁），並經證人即施作鐵工工程之楊志清、經營室內裝潢工程之柯俊淵、施作水電工程之朱來旺、施作水泥工程之葉坤勝及施作油漆工程之工程行負責人李淑慈證述在卷（見本院卷二第14至25頁），足認該費用確為系爭建物作為火鍋店經營有關之裝潢、改修工程，且確有支出之情事。

被告雖辯稱該些工項均未記載在高雄市政府水利局之地上物補償費救濟金清冊內，各廠商是否有在系爭建物施作前揭工程即屬有疑等語。

然就地上物補償費救濟金清冊以觀，其僅概略記載「輕型鋼鐵造平房」、「輕型鋼鐵造立面修復」、「棚類- 鐵棚」、「電桿遷移費-RC 造」、「開關箱遷移費」、「電錶遷移費」、「水井補償費」等項目之補償數額，足見其並未就系爭建物其內設施詳為記載，是其縱未記載原告所主張之前開裝潢、改修部分，仍不足以認定原告未實際上就系爭建物業已支出裝潢改修費用之事實，自不得以此即謂原告未受此部分損害，是被告此部分所辯，尚有未合。

②至被告雖抗辯：兩造於105 年9 月16日簽立同意書，已約定由其等將領得之地上物補償費中10萬元給付原告，以補償原告地上物拆除之損失，原告再向其等請求賠償裝潢工程費，顯屬無據，縱認其等應賠償，亦應扣除其等給付之補償費用10萬元云云，惟為原告所否認，主張：上開同意書簽署主要在同意自行拆遷順利取得高雄市政府水利局發放之補償金及取回押租金，並未就賠償事宜為約定等語，經查，上開同意書係記載：「本人郭正芳、陳榮富向游美祝、劉永富租賃旗山區湄州里華中街天吉火鍋鐵皮屋乙棟，因該土地被高雄市政府水利局徵收座水溝用地，本人同意於民國105 年10月31日以前自行拆除搬離地上物，逾期未處理，同意由水利局拆除。

游美祝、劉永富願將地上補償費清冊扣除168,800 元為地主所有，其餘包括押金新台幣參拾參萬貳仟玖佰元，俟地上物補償費領取匯入郭正芳帳戶。」

（見本院卷一第80頁）。

惟和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例意旨參照）。

查上開同意書係105 年9 月16日作成，在水利局要求拆遷之105 年10月31日前未久，觀其內容，已可知係兩造針對系爭建物之拆遷補償費如何分配為協談，參以斯時原告尚未起訴請求本件損害賠償，被告亦無法得知原告將對其請求損害賠償，故兩造自非就原告所受裝潢裝修費等損害為協商，堪認上開同意書內容並不影響原告主張損害賠償之權利。

又被告抗辯該10萬元當初即約定作為原告因徵收損害之賠償，然依該同意書所示，兩造僅就拆遷補償費如何分配等事宜作協調，並無一語提及賠償原告所受損害一事，被告該部分所辯亦無可採。

③原告經營火鍋店範圍涵蓋鄰地即同段209-56地號土地部分，系爭土地部分為247.1 平方公尺，同段209-56地號土地部分為243.9 平方公尺之事實，業據被告提出地籍圖謄本及高雄市稅捐稽徵處旗山分處函為證（見本院卷一第113 、197 頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實，是系爭建物使用同段209-56地號土地部分，原告該部分所支出裝潢工程費即應予以扣除，是關於裝潢工程費部分，原告得請求被告被上訴人賠償626,985 元〔計算式：0000000 ×247.1 ÷（247.1 ＋243.9 ）＝626985，未滿1 元部分四捨五入〕。

⒉預期利益3,754,150 元部分：原告主張依民法第263 、226、227 條等規定，請求賠償無法繼續使用系爭建物經營火鍋店之預期利益損害3,754,150 元。

查原告請求此部分之賠償，係屬契約消滅後方產生之損害，且屬水利局徵收系爭土地之事變所生，與被告違反告知之附隨義務無因果關係，為個別獨立之事實，是否符合請求權基礎應由原告證明。

且依最高法院55年台上字第2727號判例，原告於解除或終止契約後，契約已經消滅，原告即不得主張因契約消滅後所生之損害，而僅得主張契約消滅前因債務不履行所發生之賠償請求權，否則將導致損害賠償範圍漫無邊際，契約之一方於他方解除或終止契約後仍將負無止盡之損害賠償責任，有違公平原則。

又系爭房屋租賃契約之給付不能，係因不可歸責於被告之事由所致。

惟按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；

民法第225條第1項定有明文。

因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；

民法第266條第1項前段亦有明定。

則就本件兩造間系爭租約而言，被告對原告免為交付系爭建物與原告使用之義務；

原告亦免為給付被告租金之義務）。

進一步言，雙務契約，債務人給付義務消滅、債權人對待給付義務亦消滅者，論其債之關係繼續存在，實無意義，故實務認為此種情形，債之關係因而消滅（參見最高法院30年上字第345 號判例、44年台上字第383 號判例、81年度台上字第1454號判決、81年度台上字第2925號判決、院字第1950號解釋）。

是兩造間之系爭租約，嗣因不可歸責於雙方之事由致給付不能，如前所述原告業已主動終止系爭租約，縱不終止亦將因水利局徵收之事變而致系爭租約消滅，兩造均免為給付及對待給付之義務，至於原告信系爭房地於租賃期間均可合法使用，其因前開事變發生，致系爭租約終將消滅之損失，要屬消極利益之損害，其請求賠償，應以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦即被告賠償範圍在經濟上應使原告回復到未信賴系爭租約將於租賃期間均存續時之狀態即可。

至於積極的契約利益，業因系爭房地遭徵收而將消滅，其利益即屬無從發生，自不在得為請求賠償之列。

從而，原告主張其受有該經營火鍋店之預期利益損害3,754,150 元，進而請求被告賠償，即無可採。

⒊按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；

數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定；

民法第272條1 項、第292條固分別定有明文。

然民法第292條規定，固準用連帶債務之規定，然不可分債務係多數債務人以不可分給付為標的之債務，因其給付為不可分，故各債務人必須負全部給付之義務，債務人既無從為一部給付，債權人亦無從請求一部給付，此與連帶債務之債權人得請求債務人為一部之給付者有所不同。

本件被告係違反附隨義務各對原告負債務不履行損害賠償責任，業如前述，則原告既得一部請求，而被告亦得為一部履行，被告所負債務不履行義務，自非民法第292條之不可分之債務，原告亦未舉證證明被告有允諾願同負給付之意思，則原告主張被告「連帶」給付云云，自無理由。

㈣、被告另辯稱：原告承租系爭土地前未查詢系爭土地之使用分區，致未得知系爭土地為水利用地即向伊承租，顯就損害之發生與有過失，爰依民法第217條第1項規定，請求減免伊等之賠償責任云云，查：被告既將系爭建物出租於原告營業使用，其租賃物自應堪供原告為營業目的而使用，若謂因被告未盡出租人義務，原告因而應想方設法避免損害之發生，無異命承租人共同負擔出租人之義務。

又系爭建物位在高雄市旗山區華中街路旁，有照片可稽（見本院卷一第163 、164 頁），系爭建物自外觀上並非可推測位在水溝用地上，承租人即原告因此信任被告，未為查證，並無與有過失之問題，被告此之抗辯，亦不可採。

五、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付626,985 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即被告劉永富自105年12月9 日、被告游美祝自105 年12月10日，見本院卷一第69、72頁）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，即無不合，應予准許。

逾此部分之請求，即有未合，不應准許。

六、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，另依民事訴訟法第392條第2項規定，依被告之聲請，酌定相當擔保金額而宣告被告為原告預供擔保後，得免為假執行。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
旗山簡易庭 法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書記官 楊馥華