旗山簡易庭民事-CSEV,105,旗簡,56,20170627,2

臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度旗簡字第56號
原 告 力榮俊
力昌主
共 同
訴訟代理人 田崧甫律師
王仁聰律師
複 代理人 蔡桓文律師
被 告 机明和
劉登榮
劉明乾
劉登旺
机健生
劉淑娟
兼前列六人共
同訴訟代理人劉登坤
劉雪玲
机隆川
上 一 人
訴訟代理人 蕭宇凱律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○地號土地上如附件一複丈成果圖所示甲面積一平方公尺、乙面積二平方公尺、丙面積三十二平方公尺，合計三十五平方公尺之地上物拆除，並將所占用土地騰空返還予原告力榮俊及全體共有人。

被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地上如附件二複丈成果圖所示藍色框線中紅色斜線之位置，其中萊子坑段一一六七之九地號面積四十四平方公尺、萊子坑段第一一六七之一六地號面積十平方公尺之地上物拆除，並將所占用土地騰空返還原告力昌主。

訴訟費用由被告連帶負擔。

本判決得假執行。

事實及理由

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告起訴時原訴之聲明：被告應將原告力榮俊所有坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地（下稱A 土地），及原告力昌主所有坐落於同段1167-9、1167-16 地號土地（以下合稱B 土地）上面積共約100 平方公尺（以實測為準）之地上物拆除，並將所占用之土地騰空各返還予原告二人。

嗣經本院委由地政機關現場履勘測量後，原告遂依複丈結果及土地登記謄本之記載更正聲明為：（一）被告等人應將A 土地上如附件一複丈成果圖所示甲面積1 平方公尺、乙面積2 平方公尺、丙面積32平方公尺，合計35平方公尺之地上物拆除，並騰空返還予原告力榮俊及全體共有人（按即A 地之共有人王鴻堂）。

（二）被告等人應將B 土地上如附件二複丈成果圖所示藍色框線中紅色斜線之位置1167-9地號面積44平方公尺、1167-16 地號面積10平方公尺之地上物拆除，並騰空返還原告力昌主。

經核其變更係基於被告占用系爭土地及A 土地為力榮俊與他人分別共有之基礎事實而為適當之聲明，揆諸首揭規定，與法尚無不合，應予准許。

二、原告主張：㈠被告等人本於繼承而所有門牌號碼高雄市○○區○○里○○0 號之未保存登記房屋（下稱系爭房屋），無權占用原告力榮俊與第三人王鴻堂所共有之A 土地（力榮俊應有部分1176分之1104），其占用面積及範圍如附件一複丈成果圖所示編號甲、乙、丙所示，面積分別為1 、2 、32平方公尺，暨無權占用原告力昌主所有B 土地，其占用面積及範圍如附件二複丈成果圖所示1167-9、1167-16 藍色框線中紅色斜線之位置，面積分別為44、10平方公尺。

爰依民法767 條第1項、第821條規定提起本件訴訟，並聲明：（一）被告等人應將A 土地上如附件一複丈成果圖所示甲面積1 平方公尺、乙面積2 平方公尺、丙面積32平方公尺，合計35平方公尺之地上物拆除，並騰空返還予原告力榮俊及全體共有人。

（二）被告等人應將B 土地上如附件二複丈成果圖所示藍色框線中紅色斜線之位置1167-9地號面積44平方公尺、1167-16 地號面積10平方公尺之地上物拆除，並騰空返還原告力昌主。

原告並提出系爭A 、B 土地之土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、現況照片、戶籍謄本等件為證（見本院卷一第7-13頁第18-20 頁及第34-38 頁）。

㈡對被告抗辯之陳述：1.劉英花（即被告全體之被繼承人）與原地主力清標間之不動產買賣契約（下稱系爭契約），依法不得對抗原告，且就系爭契約之範圍，本即未包括本件被告占用原告A 、B 兩土地之如起訴狀聲明所示部分，蓋依買賣範圍係約定「依照乙方（按指劉英花）使用範圍（包括四邊水溝在內）」，但系爭契約之訂約日期為民國（下同）84年3 月28日，依契約書第3條約定，第二期款是辦理分割測量後給付，價金尾款最遲要在辦理過戶前付清。

則參照系爭內門區萊子坑段1167-12地號土地登記謄本土地標示部登記日期為85年9 月18日，「其他登記事項欄」註明：分割自1167-1地號、土地所有權部登記原因為買賣，移轉登記日期為85年11月16日等情參互以觀，顯見1167-12 地號土地係因劉英花付清尾款後，力清標始依約辦理土地分割及所有權移轉。

是系爭契約所買賣之範圍即為1167-12 地號土地，故系爭契約與本件被告所占用之土地無關。

而超過1167-12 地號土地之範圍，衡情不可能是在買受前已經蓋好，因為倘若已經蓋好，訂立買賣契約時就會直接將買賣範圍以房屋現況來分劃，不可能會留有部分土地不一起過戶之理。

故被告等人繼承之系爭房屋，占用超過其買受之土地範圍，對於原告確屬無權占有，自應拆除返還占用土地。

2.依高雄市稅捐稽徵處旗山分處106 年2 月9 日回函所示，系爭房屋最早是在62年以竹造興建完成之未辦保存登記建物，為一7.9 公尺×4.3 公尺之長方形建築，使用面積40平方公尺，納稅義務人登記為劉春長。

然後到了94年7 月間該長方形建築左、右兩側各自多了一間加強磚造及磚石造建物，其地面層使用面積分別為15.5、48.4平方公尺，合計面積68.9平方公尺。

經前後比對高雄市稅捐稽徵處旗山分處當時所繪製的房屋平面圖兩份房屋位置，可知系爭房屋應係62年及94年起造之建築整併而成。

再依旗山地政事務所106 年2 月15日回函所示，1167-12 地號土地係於85年由A 土地分割出去，且當時只有左側地籍線依「水溝」為分界，其餘未指明分界線，此與被告自行提出的系爭契約書第3 頁記載：「買賣範圍依照乙方使用範圍（包括四邊水溝在內）」相呼應，足見劉英花買受之1167-12 確實是其當時所使用之範圍無誤。

故系爭房屋超出1167-12 的範圍，為事後無權占有原告所有之A 、B 兩地所興建，被告主張有權占有實屬無據。

三、被告則以：㈠被告全體均為劉英花之繼承人，劉英花於84年3 月28日與已故力清標訂定系爭契約購買A 土地內之部分土地後，即分割登記為內門區萊子坑段1167-12 地號，當時以每坪1 萬元之金額承買30坪土地，該土地於85年11月16日登記完畢。

當時系爭房屋中之一間建物面積為40平方公尺，稅籍號碼：00000000000 ，另一間面積63.9平方公尺，稅籍號碼：00000000000 ，是系爭房屋面積合計為103.9 平方公尺，經換算後為31.42 坪，與當時係向力清標購買30坪土地之事實相吻合。

惟分割登記時卻只登記84平方公尺（經換算為25坪），被告當時亦不知登記有誤，經本件訴訟後被告始知登記面積不符，以致系爭房屋疑似有越界占用土地之情形。

㈡依系爭契約所約定買賣土地範圍為「依照乙方（按即劉英花）現使用範圍」，原告雖爭執系爭買賣契約之標的即為目前1167-12 地號土地之範圍，主張系爭房屋有逾越上開界線云云。

惟由林務局農林航空測量所分別於84年及94年所攝之空照圖勾稽可見，系爭房屋於84年（買賣契約訂立時）與94年（原告主張被告机隆川等越界建築時），所占用之面積並無不同，足見系爭買賣契約之標的即為系爭房屋現時所占用之範圍，原告主張系爭買賣契約之標的僅限1167-12 地號土地云云，尚非屬實。

復依系爭房屋之房屋稅籍紀錄表顯示，系爭房屋於62年1 月間為竹造建築，於94年7 月間為加強磚造建築，惟依照片記錄系爭房屋於70年代中後期實已改建為磚造建築。

其後系爭房屋於83年至85年間（即劉英花與力清標訂立買賣契約前後）又再行整修。

迨94年間系爭房屋由被告机隆川進行最後一次整修，成為今日樣貌，並於同年經高雄市稅捐稽徵處旗山分處清查時發現而逕行設籍。

系爭房屋於70年度改建為磚造建築後，用地範圍即已確定，之後84、94年度間整修時，皆係原地整修，未再變更占用土地之範圍。

故系爭房屋現址確實位於劉英花與力清標之系爭契約所約定之使用範圍（即「四週水溝」之內），被告机隆川主張渠等對本件A 土地為有權占有，即屬有據。

㈢又力榮俊雖為Ａ土地之所有權人，惟其亦係前手力清標之姪子，及其父力昌主與力清標比鄰而居，與被告机隆川一家亦為鄰數十年，對於力清標與机隆川一家有房屋及使用土地之爭議及相關處理，自難謂全然不知（矧其父力昌主於79年間買受取得系爭房屋所座落之土地即1167-9地號土地）。

既力榮俊對於系爭房屋係基於與力清標之買賣契約而取得占有權源乙事難謂不知，是否得謂乃係基於善意受讓Ａ土地，即滋疑義。

準此，依最高法院100 年台上字第463 號判決意旨，力榮俊於本件請求机隆川等拆屋還地，即有構成權利濫用之虞，力榮俊應受前手即力清標原訂之系爭買賣契約效力之拘束。

㈣原告力昌主雖主張房屋占用伊所有之B 土地云云。

惟力昌主於79年間因買賣而取得分割自原1167-8地號土地之1167-9地號土地時，已經土地測界，此有高雄縣旗山地政事務所土地複丈成果圖及面積計算表可按。

系爭房屋之占有面積於70年間即已確定而未曾改變，是力昌主最早於79年間取得1167-9號土地時，即已明知系爭房屋之有占用其土地之事實，惟原告力昌主於斯時起至提出本件訴訟之前，20餘年來未曾提出任何異議，是依民法第796條第1項規定，原告力昌主應不得請求被告机隆川等拆屋還地。

縱認力昌主尚不受民法第796條第1項規定之拘束，惟訴外人劉春長、劉英花建造系爭房屋時，均非故意逾越地界，且劉春長、劉英花皆有系爭A土地之占有權源，積極向力家前人及力清標訂立買賣契約，系爭房屋已坐落本件土地近50年，係被告机隆川家族棲身立命之所在，被告机隆川於本件行調解程序時，亦曾基於良善，表示願意跟原告力昌主、力榮俊購買土地，以平息糾紛，回復過往之睦鄰關係。

故本件若逕令系爭房屋拆除，對於公共利益並無助益，更將使被告机隆川一家頓失安居立命近50年之處所，如失根浮萍，勢必蒙受難以估計之損害，與原告所能獲取之利益顯不相當，必然顯失公平，故依民法796 條之1 規定，應免於系爭房屋全部之移去或變更。

爰聲明：原告之訴駁回。

被告並提出系爭契約、台灣電力公司函、土地異動所索引（見本院卷一第64-69 頁）、系爭房屋70年代照片2 張（見本院卷二第176 頁）、系爭房屋84年及94年空照圖（見本院卷二第199-200 頁）等件為證，及聲請傳喚證人王亮人、謝鑾蜜作證。

四、兩造不爭執事項：（一）訴外人劉春長於62年間之前，曾在本件A 土地上之西南隅一側，蓋有竹造之未辦保存登記之建物（即系爭房屋之前身），於62年1 月起課房屋稅（稅籍編號：00000000000 ），當時系爭房屋查勘測量係7.9 公尺×4.3 公尺之地面層房屋，使用面積40平方公尺（見卷二第38-40 頁）。

而後訴外人劉英花繼承系房屋之事實上處分權，於94年間系爭房屋由被告中之机隆川（即劉英花之配偶）整建為現狀，經高雄市政府稅捐稽徵處旗山分處清查時發現，逕行設立稅籍（編號：00000000000 ），系爭房屋改建成二層樓房屋，其地面層中磚造結構部分使用面積48.4平方公尺，另有加強磚造結構之二層樓房屋，其一、二層面積各為15.5平方公尺，此據被告机隆川自認在卷（卷二第173 頁），並有系爭房屋現狀照片（卷一第13頁）及房屋稅籍紀錄表（卷二第33-35 頁）等件在卷足佐；

（二）劉英花於84年3 月28日與力清標訂定系爭契約購買系爭土地內之部分土地，其購買範圍約定「依照乙方使用範圍（包括四邊水溝在內）」，有系爭契約在卷可按（卷一第64-65 頁）；

（三）劉英花依系爭契約繳納尾款後，力清標遂於85年9 月18日自Ａ土地中分割出1167-12 地號，並移轉登記予劉英花所有。

（四）該85年所另割出之1167-12 地號土地，僅其左側地籍線依水溝為分界，餘未指明有明確分界線，分割出之1167-12 地號土地登記面積為84平方公尺，有旗山地政事務所函覆檢送之相關土地（即1167-1、1167-9、1167-12 及1167-16 ）分割紀事乙件（卷二第42頁）及系爭第1167-1 2地號土地第一類登記簿謄本可佐（見卷一第18頁）。

（五）訴外人劉英花於102 年10月6 日身故（見卷一第20頁除戶戶籍謄本），被告全體皆為其第一順位繼承人，其中机隆川為其配偶，其餘被告為其子女，有其繼承系統之陳報狀及其繼承人全體戶籍謄本在卷可參（見卷一第32-38 頁）。

五、經查，原告主張之事實，業據其提出系爭A 、B 土地之土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、現況照片、戶籍謄本等件為證（見本院卷一第7-13頁、第18-20 頁及第34-38 頁），復經本院會同兩造及旗山地政事務所測量人員現場繪測系爭土地現況，有現場勘驗筆錄及附件一、二所示土地複丈成果圖二件在卷可稽（見本院卷一第88-89 頁、第91-92 頁及卷二第125-126 頁），復經本院調取系爭房屋稅籍紀錄表及平面圖2 份（見本院卷一第27-28 頁、卷二第32-40 頁）、1167-12 地號及A 、B 兩土地買賣所有權移轉資料（見本院卷一第102-122 頁）、分割紀事、地籍謄本、分割複丈申請書、新登錄及分割複丈圖影本資料（見本院卷二第41-82 頁）核閱無誤。

惟被告仍以上開：系爭房屋之占用現狀早於70年間改建時即已確定，其後之多次改建均僅止原地整建，未有擴建新增占用土地、系爭契約買賣土地之範圍即係現占用土地之面積，祗是當時85年間分割出該1167-12 地號時並不知賣方移轉登記之面積有短少、原告力榮俊係在劉英花向力清標買受系爭契約所示範圍土地之後，始向力清標之後人買受A土地，對其系爭房屋占用A 土地之事實不能諉稱不知，依最高法院100 年度第463 號判決意旨，原告力榮俊應受系爭契約之拘束、劉英花縱有占用原告力昌主所有部分土地建屋，但非有故意或重大過失，原告力昌主既早在79年間即已知劉英花越界建築之事實，卻二十餘年來未有異議，依民法第796條規定，原告力昌主應不得請求拆屋還地、退一步言，系爭房屋係被告一家棲身立命之所繫，坐落系爭土地已近50年，被告也願向原告價購所占用之土地，一旦判令被告拆除系爭房屋不惟對公共利益無益，被告一家更頓失立身，勢必蒙受難以估計損害，此與原告藉本訴訟所能獲取之利益顯不相當，依民法第796條之1 規定應免為拆屋等情詞置辯。

洵此，本件之爭點厥在：（一）劉英花本於系爭契約所買受之土地範圍是否即與系爭房屋所占用之土地現狀之面積相當？即被告本於繼承法則繼受劉英花就系爭房屋之事實上處分權，得否對原告2 人主張有權占有？（二）被告就其所占用B土地部分，對原告力昌主主張有民法第796條第1項規定之適用，是否有理由？（三）被告對原告力昌主被占用B 土地部分，主張依民法第796條之1第1項規定，請求免為移去或變更，是否有理由？等諸點以為斷。

六、關於：劉英花本於系爭契約所買受之土地範圍是否即與系爭房屋所占用之土地現狀之面積相當？即被告本於繼承法則繼受劉英花就系爭房屋之事實上處分權，得否對原告2 人主張有權占有之爭點部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

故以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決要旨參照）。

本件原告力榮俊主張系爭A 土地為其與第三人王鴻堂所共有，遭被告所公同共有事實上處分權之系爭房屋占用A 土地中如附件一複丈成果圖所示編號甲、乙、丙等部分土地，合計35平方公尺之事實，已據原告力榮俊提出第一類登記簿謄本（見卷二第172 頁）及複丈成果圖等件在卷足佐。

被告就原告力榮俊為系爭A 土地之共有人之事實既自認為真，僅係抗辯其非無權占有云云，依上開說明，自應由被告就其系爭房屋對系爭A 土地係有正當權源而占有之事實負舉證責任。

依舉證責任分配之原理，負本證責任之當事人，必須以本證使法院對待證事實之存在或不存在發生確信，始為舉證成功。

倘本證之舉證效果未達目的，縱使提出反證之當事人亦未達成證明目的，法院於事實真偽不明時，即應為本證當事人之敗訴判決（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

準知，本件被告自必須就其被繼承人劉英花之系爭房屋對原告力榮俊所有之系爭A 土地上，係如何有權占有之要件事實，提出足以令本院生成確信存在之心證，始為已足，一旦本院就此是否有權占用之事實仍處於真偽不明境況，自無得為有利於被告之認定，合先敘明。

㈡茲查，被告據此無非提出劉英花生前於84年3 月28日與原1167-1地號地主力清標所簽訂之系爭契約為憑。

惟查系爭契約關於買受土地範圍，並無具體明確之標示，僅泛稱「買賣範圍依照乙方現使用範圍（包括四邊水溝在內）」而已，遍觀通篇契據，即連稍可確認之買受土地面積若干，也乏隻字片語可資查稽；

次經傳訊當時承辦之土地化書謝鑾蜜查證有關劉英花向力清標買受土地範圍之事實時，該證人一律以時隔二十餘年了，已經記不得了等語相應（見卷二第193 頁）；

再者，被告固提出系爭房屋翻修整建前之舊照片以待證劉英花於系爭契約所買受之土地範圍即與現狀房屋所使用之土地面積相當云云（見卷二第176 頁）。

惟上揭舊照片均僅就房屋一側立面取景，並無足資可得特定之使用面積之標示，綜合以上所觀，自無得僅憑系爭契約及舊照片等書證，遽以形成84年間劉英花所買之土地範圍，必與現今系爭房屋所使用之面積相當之心證；

㈢次查，系爭房屋之前身，係早在62年間由劉春長（即劉英花之父）以竹造構建7.9 公尺×4.3 公尺之地面層建物，使用面積約40平方公尺，此有高雄市政府稅捐稽徵處旗山分處查覆編號00000000000 號房屋稅籍紀錄表及房屋平面圖在卷足稽（見卷二第38-40 頁）；

而後劉英花於94年7 月在系爭土地上翻修改建磚石造一樓面積48.4平方公尺、加強磚造一、二樓面積各15.5平方公尺（即地面層合計63.9平方公尺）之二層樓房（稅籍編號：00000000000 ），此亦有該2 層樓房屋之稅籍紀錄表、房屋平面圖等件在卷足按（見卷二第33-35 頁）。

參諸上開2 座房屋結構不同殆無可能併存、劉英花所買受之土地嗣鋞分割為1167-12 地號其面積為84平方公尺及該1167-12 地號土地並未建滿，其使用該1167-12 地號土地面積現狀僅約70平方公尺（見卷一第92頁複丈成果圖）等情事勾稽以觀，縱因之認定劉英花係將原竹造房屋拆掉重建成為加強磚造2 層樓房、地面層占地63.9平方公尺之事實，亦不致違背一般經驗及通常事理。

洵此原出賣人力清標將原1167-1地號土地中分割出1167-12 地號面積84平方公尺土地移轉登記予劉英花，應已依系爭契約之債務本旨為給付，並無短少。

㈣退一步言，縱如被告所辯力清標給付之土地面積有短少為事實，但查被告自認劉英花係以每坪1 萬元之單價向力清標買受30坪土地，總價金30萬元（見卷二第108 頁），但本院履勘現場所見，系爭房屋現狀除使用其自有之1167-12 地號土地約70平方公尺外，尚占用第1167-1地號土地合計35平方公尺、第1167-9地號土地44平方公尺及第1167-16 地號土地10平方公尺，合計房屋現狀占用土地達159 平方公尺即約48坪，此有本院勘驗筆錄、複丈成果圖等件在卷可參（卷一第88-92 頁）。

此較諸被告所稱買受土地之面積30坪超逾百分之五十以上，被告机隆川在翻修改建系爭房屋時，客觀上當應知悉其實際使用土地範圍不只30坪；

何況力清標嗣後在85年間自原1167-1地號土地分割出1167-12 地號土地時，其左側係以水溝為分界之事實，此據旗山地政事務所查覆在卷（見卷一第42頁），此部分核與系爭契約約明劉英花買受之土地範圍含水溝在內之記載內容亦大致吻合（至於系爭契約上所述之「四邊」水溝應係贅詞併予說明），衡情力標當已按85年之時該系爭房屋當時實際占用之範圍為分界，據此分割後移轉登記予劉英花，應已滿足買賣之標的。

劉英花既無異議而受領給付，應已承認其向力清標買受之該1167-1 2地號土地面積為84平方公尺，被告等臨訟再爭執其被繼承人劉英花所買受之土地範圍即係現今系爭房屋實際使用之土地，進而要求原告力榮俊應受系爭契約拘束，而主張有權占有云云，概難認同而論可採。

㈤至於被告雖另舉證人王亮人之供述為證據方法，待證劉英花與力清標於84年間簽立系爭契約之過程及內容。

而該證人王亮人固亦供述：我家有向力清標買安興巷8 號建物所使用範圍的土地，机隆川、劉英花也是向力清標買安興巷9 號建物現有範圍土地，二家是一起去找代書寫合約，價金都30萬元；

我們王家所買房子依照水電單據標示使用範圍只有21坪可以變建地過戶登記給我們，但另有8 坪是農地此部分無法分割登記給我們，所以1167-1地號土地有8 坪是我們的。

我們王家向力清標買受土地範圍比實際登記範圍還大，約93年間當時力清標已過世，其繼承人力有民才以持分形式將約8 坪土地返還登記給我們登記給我弟弟王鴻堂。

劉英花家的情形應該同也相同。

（問：你是否知道劉春長蓋竹屋有沒有跟地主買地？）我聽劉春長的母親說，劉家有向力進添買土地才可以蓋竹造屋等云（見卷二第187-189 頁、第191 頁）。

惟查：王亮人之弟王鴻堂於93年間本於買賣原因受土地移轉換算其登記面積為72平方公尺即21.6坪，此與王亮人所證之8坪相差甚大，此部分證詞即與事實未盡相符；

次查劉英花之父劉春長係於62年間即於系爭土地上建竹造屋，前已說明，當時王亮人年僅14歲，且其關於劉春長與力進添、力清標父子間就買地建屋之細節又都是聽聞劉春長之母轉述而來，既屬傳聞證據自無法逕為採憑；

抑有進者，該證人在經詰問時，亦自認不知道劉英花他們與力清標買土地的細節、沒有參與劉英花他們家土地分割過程、不知道劉春長買地範圍多大、也不清楚劉家實際翻修的過程等語綦明（見卷二第190-191 頁）。

綜上所認證人王亮人之供述已無足採認為有利於被告之基礎。

本院勾稽劉英花84年3 月28日與力清標約定買賣土地之價金為30萬元，分三期付款（即定金31,278元、第二期於賣方交付分割、移轉書類證件齊備時付10萬元、第三期於過戶完畢給付162,872 元，見卷一第64頁），但實際上劉英花卻推遲至86年4 月21日始交付第二期款10萬元，第三期款更經賣方限定須於86年9 月21日前繳款，且尾款減為132,872 元，合計祗27萬元（見卷一第65頁）。

依上述付款的歷程及實際繳付的買賣價金僅27萬元等事實參互以觀，劉英花當時並未依約如期如實付款，則其嗣後有減少購地之範圍以減輕其經濟負擔，客觀上亦非不可能。

從而，均無得令本院發生劉英花當時所買受之土地範圍即與現今系爭房屋所使用之土地面積相當之確信。

㈥末查，原告力榮俊係在93年11月19日向力清標之繼承人力有民本於買賣原因取得系爭1167-1地號土地應有部分1176分之1104（即1104平方公尺），此有土地登記謄本可稽（見卷二第172 頁），本於債之相對性原則，被告不能持劉英花與力清標間之糸爭契約效力對抗原告力榮俊。

茲此，被告引用最高法院100 年度台上字第463 號判決意旨主張原告力榮俊應受系爭契約效力拘束云云，為本院所不採。

㈦綜合以上所見，被告就占用系爭1167-1地號土地如附件一複丈成果圖所示編號甲、乙、丙等部分土地合計面積35平方公尺建屋，主張係有權占用云云，其所憑諸證據資料既無法使本院形成確信致事實仍處於真偽不明情狀時，被告顯尚未盡其本證之舉證責任，依前揭舉證責任原則之說明，本院無得為有利於被告之認定。

原告力榮俊主張被告無權占用系爭1167 -1 地號部分35平方公尺土地，本於所有權作用請求排除侵害，即應認有理由。

七、關於：被告就其所占用B 土地部分，對原告力昌主主張有民法第796條第1項規定之適用，是否有理由部分：按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。

洵知民法第796條第1項規定適用要件須係相鄰關係之土地所有人非因故意或重大過失逾越地界始足當之。

職故占建之人於占有鄰地土地之時，如尚非其相鄰地之土地所有人，及占建人占有鄰地有客觀上可見之重大過失者，當俱無適用該民法第796條第1項規定之餘地。

查原告力昌主早在79年10月23日即向第三人林添基買受取得系爭1167-9地號土地，而劉英花遲至85年間始向力清標買受土地而自原1167-1地號土地中分割出該1167-12 地號土地，再依被告所自認座落於該1167-1 2地號土地上之建物係早在62年間即已建造，經翻修整建如現狀，當知系爭房屋建造伊始被告之被繼承人劉春長、劉英花父女，尚非該毗鄰地之土地所有人自明，其等在原告力昌主之B土地上建屋即屬無權占有，並非越界建築之適例，無民法796 條第1項適用之餘用。

退一步言，劉英花所承買之土地範圍縱依被告所陳以30坪為據，但系爭房屋使用土地現狀即廣達48坪，依一般經驗法則，占建人當無不知越界之事實，即難謂無重大過失，亦可認憑。

綜上所述，被告占用原告力昌主所有B 土地部分合計54平方公尺，主張依民法第796條規定抗辯力昌主不得請求其移去或變更其房屋，同屬無據，不予採憑。

八、關於：被告對原告力昌主被占用B 土地部分，主張依民法第796條之1第1項規定，請求免為移去或變更其房屋，是否有理由部分：㈠按民法第796條之1 規定乃在調和土地之相鄰關係，並維護物之經濟效用，此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建係「合法」房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建之房屋本體並非合法登記，則所建之房屋本屬違章建築，鄰地所有人請求拆除，即無該條規定之適用（最高法院82年度台上字第1867號、86年度台上字第651 號判決意旨參照）。

蓋土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院固得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

然所謂法院得斟酌公共利益及當事人利益，應係基於民法第148條規定行使權利，不得以損害他人為主要目的為立論。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。

須其因權利之行使自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得認為係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所應然之解釋。

㈡審酌原告力昌主為系爭B 土地之所有權人，依法其對所有之土地本有自由使用、收益、處分而不受他人干涉之權能，其請求被告拆除越界占用之地上物並返還該等土地，僅係請求回復其對系爭B 土地之所有權權能，難謂其主觀上係以損害被告之權益為主要目的，縱因其權利之行使致影響被原告之利益，亦難認係權利濫用。

另考量被告越界之地上物即系爭房屋，其整體均係未保存登記之違章建築，系爭房屋結構行為既無經建築主管機關事先審查鑑認其安全強度，其又位處山坡地且使用目的係供公眾住居使用，則被告因便宜行事心態，省略由建管機關審查把關其房屋結構之安全及適居程度，一旦因此釀災，反而損及公共利益，拆除該違章之越界地上物對於公共利益尚屬無害；

抑有進者，原告力昌主所有之B 部分土地，其中該1167-9地號面積為77平方公尺，但被告之系爭房屋占建其上竟達44平方公尺，已逾該1167-9地號土地大半，對原告力昌主而言，損害不可謂微末；

矧者，原告力昌主所有之系爭1167-9地號、第1167-16 地號土地其使用地類別均係丙種建築基地，且兩塊土地相連，此有土地登記簿謄本暨地籍圖附卷可參（見卷一第8-9 頁及第12頁），原告力昌主當可合併為一建築宗地而充分發揮土地效能。

但被告繼承之系爭房屋從中橫亙占用其上，導致上揭二筆基地形成零碎、不相連之畸零地，此有複丈成果圖在卷足佐（見卷一第92頁），全然失去建築用地之效益；

反觀系爭房屋占用原告力昌主所有之系爭1167-9地號、1167-16 地號土地面積合計54平方公尺，幾已達單獨建築房屋之用，兩相權衡，本院認如仍強令原告力昌主須忍受占建而免除被告移去系爭房屋，不啻侵奪原告力昌主對系爭B 部分土地之財產權，妨害其利益甚鉅。

從而原告力昌主因拆除系爭越界地上物能回復其系爭B 土地之完整權能，有效使用土地，就其個人利益及社會整體經濟利益而言均屬較佳，是經本院斟酌公共利益及當事人利益後，認本件並無免除被告移除系爭越界地上物之條件存在。

被告上開主張，同無可採。

九、綜上所述，原告依民法繼承之法則、第767條第1項前段及中段所有物返還暨排除侵害請求權等法律關係，請求被告應將A 土地上如附件一複丈成果圖所示甲面積1 平方公尺、乙面積2 平方公尺、丙面積32平方公尺，合計35平方公尺之地上物拆除，並騰空返還予原告力榮俊及全體共有人；

應將B土地上如附件二複丈成果圖所示藍色框線中紅色斜線之位置，其中1167-9地號面積44平方公尺、1167-16 地號面積10平方公尺之地上物拆除，並騰空返還原告力昌主，均有理由，應予准許。

十、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。

十一、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
旗山簡易庭 法 官 朱盈吉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
書記官 陳瑩萍