旗山簡易庭民事-CSEV,106,旗簡,4,20170929,1

臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 106年度旗簡字第4號
原 告 蔡庭豪
蔡鴻彬
共 同
訴訟代理人 柯尊仁律師
被 告 陳英騰
陳啟昌
陳英明
陳英能
上列當事人間請求袋地通行權事件，本院於民國106 年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就被告陳英騰、陳啟昌、陳英明所共有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上如附圖一所示綠色斜線部分面積一五七‧一五平方公尺土地有通行權存在。

確認原告就被告陳英能所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地如附圖一所示紅色斜線部分面積五六‧七平方公尺；

同段二三六－二地號土地如附圖一所示藍色部分面積七七‧五四平方公尺及附圖二所示編號A1部分面積十一平方公尺土地有通行權存在。

被告應容忍原告通行前二項土地，不得有任何妨害原告通行之行為。

被告陳啟昌應將高雄市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖一所示之鐵柵門拆除。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第三、四項得假執行。

事實及理由

一、被告陳英騰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定參照）。

本件原告於訴狀送達後，追加陳英能為被告，請求確認原告就其所有坐落高雄市○○區○○段000 ○00000 地號土地（下稱236 、236-2 地號土地）有通行權存在，此乃原告共有同段238-2 地號面積3,977 平方公尺及238-3 地號面積5,238 平方公尺土地（下各稱238-2 、238-3 地號土地）欲通行聯外所必要，且與原訴均以原告上開兩筆土地有通行權存在為前提，應認其請求之基礎事實同一。

從而，原告所為訴之追加，於法自無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：伊等共有238-2 、238-3 地號土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，伊之前手向來均向北依序藉由被告陳英騰、陳啟昌、陳英明共有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱238 地號土地，應有部分各1/3 ）及被告陳英能所有236 、236-2 地號土地通行至高雄市美濃區茶頂街以對外聯絡，且與其他周圍地相較，伊等通行上開土地所造成之損害最少，而238-2 、238-3 地號土地為農牧用地，考慮目前農業耕種及採收均已機械化，有使用汽車載運農作物或生產工具之必要，為達通常使用之目的，伊等通行上開土地，以寬2.5 公尺之道路為必要，故通行陳英騰、陳啟昌、陳英明共有238 地號土地上如附圖一所示綠色斜線部分面積157.15平方公尺及陳英能所有236 地號土地如附圖一所示紅色斜線部分面積56.7平方公尺、236-2地號土地如附圖一所示藍色部分面積77.54 平方公尺及附圖二所示編號A1部分面積11平方公尺土地，為對周圍地損害最少之處所及方法。

又袋地通行權為所有權之擴張，鄰地所有人如有妨阻通行之行為，即屬妨害通行權人所有權之行使，通行權人自得依民法第787條第1項或類推適用民法第767條第1項規定（請擇一為有利於伊等之判決），請求予以禁止或排除。

茲因236-2 地號土地上有被告陳啟昌所有之鐵柵門阻止伊等通行，則伊等自得依民法第787條第1項、類推適用民法第767條第1項規定，主張通行被告所有上開土地，被告則應容忍伊等通行，不得有任何妨害原告通行之行為，並請求被告陳啟昌將236-2 地號土地如附圖一所示之鐵柵門拆除。

其次，為利伊等使用汽車載運農作物或生產工具，亦有在通行土地上鋪設水泥道路，俾供通行之必要，併依民法第788條第1項規定，請求被告容忍伊等鋪設水泥路面以為通行，及依民法第786條第1項規定，請求被告容忍伊等在通行土地內電桿及電線，以利接電使用。

爰類推適用民法第767條第1項及依同法第786條第1項、第787條第1項及第788條第1項之規定，提起本件訴訟等情，並聲明：㈠確認原告就被告陳英騰、陳啟昌、陳英明共有238 地號土地上如附圖一所示綠色斜線部分面積157.15平方公尺土地有通行權存在。

㈡確認原告就被告陳英能所有236 地號土地如附圖一所示紅色斜線部分面積56.7平方公尺及同段236-2 地號土地如附圖一所示藍色部分面積77.54 平方公尺及附圖二所示編號A1部分面積11平方公尺土地有通行權存在。

㈢被告應容忍原告於前2 項土地上鋪設水泥道路以為通行，不得有任何妨害原告通行之行為。

㈣被告應容忍原告於第1 、2 項土地上安設電桿及電線。

㈤被告陳啟昌應將236-2 地號土地上如附圖一所示之鐵柵門拆除。

三、被告則以：原告可另通行周圍地聯外，通行伊等土地非為損害最少之處所及方法。

又縱認通行伊等土地為損害最少之處所及方法，然採原告所主張如附圖一、二所示之通行方案，伊等所有土地將開放對外，無法防盜，原告應經由伊等土地東側另行開闢道路以為通行，始為適當。

其次，縱認原告可依上開通行方案通行，然伊等土地屬開放空間，易遭竊，自有設置鐵柵門之必要，伊等僅將鑰匙交給原告即可達通行目的，無庸拆除鐵柵門。

再者，電線桿設置岸邊即可，在通行土地上設置，非損害最少之處所及方法。

另原告砍伐伊等樹木，未補償前，應不得通行伊等土地等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、經查：原告所有238-2 、238-3 地號土地現況雜草雜木叢生，除可往北依序經陳英騰、陳啟昌、陳英明共有之238 地號土地及被告陳英能所有之236 、236-2 地號土地通行至高雄市美濃區茶頂街以對外聯絡，其餘周圍地均崎嶇不平，叢林林立，以現況而言，238-2 、238-3 地號土地四周為他人之土地所圍繞，而與公路隔離，全無進出之通路，係屬袋地之事實，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、照片及土地登記簿謄本附卷可稽（見本院卷第7 至11、20至33、36至38、45至72、78、90、173 至180 、183 、184 頁），復經本院會同高雄市政府地政局美濃地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第87、92、182頁）。

五、本件之爭點為：㈠原告所有之238-2 、238-3 地號土地通行被告所（共）有之236-2 、236 、238 地號土地如附圖所示藍色、紅色、綠色及編號A1部分，是否為通行必要範圍內損害最少之處所及方法？㈡原告依民法第787條第1項或類推適用民法第767條第1項規定，請求被告陳啟昌拆除上開鐵柵門，有無理由？㈢原告得否在通行土地上鋪設水泥道路？㈣原告依民法第786條第1項規定，請求在通行土地上設置電桿及電線，有無理由？茲分別論述如下：

㈠⒈所謂通行必要範圍，須從安定性與發展性、客觀性與主觀性加以探討，安定性係指過去道路通行事實之延續，即若鄰地已有既存之道路，並未造成過大負擔，則應優先考慮採該現有之通行路線。

至所謂是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或用途定之，不以從來使用之方法為標準。

⒉原告主張238-2 、238-3 地號土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，係屬袋地，有通行周圍地至公路之必要一情，雖為被告所不爭執，惟以上開情詞置辯。

經查，238-2 、238-3 地號土地周圍地均崎嶇不平，叢林雜生，而往北依序與238 、236 、236-2 地號土地相接，可連通水泥路面道路，途經橋面道路後，可連接通行至高雄市美濃區茶頂街以對外聯絡，相較其周圍地，原告如經由238 、236 、236-2 地號土地對外通行至公路，應為通行路線最短、經過土地最少，對鄰地損害最小之通行方式。

⒊依土地登記謄本所載，原告共有238-2 、238-3 地號土地使用分區及類別均為山坡地保育區農牧用地，土地面積依序為3,977 、5,238 平方公尺，而山坡地保育區係為保護自然生態資源、景觀、環境，與防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失等地質災害，及涵養水源等水土保育而劃定，再就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要編列為各種用地，歸為農牧用地者，可供農牧生產及其設施使用，依此238-2 、238-3地號土地依其土地使用分區及類別，當可在維護水土保育前提下，供農牧生產及其設施使用。

而238-2 、238-3 地號土地，其現況仍為林木叢生之事實，固經本院勘驗屬實，惟使用汽車載運農作物或生產工具，已為現今社會極普遍之現象，日常生活上使用汽車作為交通工具亦然，又按一般小客貨車及農業機具之寬度約2 公尺左右，為通行安全計，復衡諸道路交通安全規則第38條第1項第1款第3 目規定：「汽車全寬不得超過2.5 公尺」，依原告之238-2 、238-3 地號土地目前及將來使用情形，堪認通行道路路寬2.5 公尺，始足供238-2 、238-3 地號土地為通常之利用。

並考慮環境安全因素，原告主張通行方案係沿上開各筆土地之山溝邊界之現被告通行道路通行，可維護供通行地之土地完整性，對供通行地之損害亦較小，故原告主張通行陳英騰、陳啟昌、陳英明共有238 地號土地上如附圖一所示綠色斜線部分面積157.15平方公尺及陳英能所有236 地號土地如附圖一所示紅色斜線部分面積56.7平方公尺、236-2 地號土地如附圖一所示藍色部分面積77.54 平方公尺及附圖二所示編號A1部分面積11平方公尺土地，應為對周圍地損害最少之處所及方法。

基上情形，應堪可採。

被告雖辯稱原告應經由伊等土地東側另行開闢道路以為通行，始為適當，然其等所稱該方案之通行路徑，其上仍林木叢生，上下坡度非小，地勢崎嶇不平，並無現成通行道路可供使用，非僅需經3 公尺之山溝，且需另行開掘道路，剷除林木始可通行，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第87頁），其路線距離甚長，路線彎曲，通行面積顯然較如附圖一、二所示通行路徑為大，且其路徑上林木叢生、坡度不小、地勢崎嶇不平，顯非適當。

是以上開2 方案相互比較，如附圖一、二所示之通行方案可以減省較多之面積，其距離較短，可利用現有之平坦道路，應較適當，因認如附圖一、二所示之通行路徑毋寧較通行被告所抗辯之通行路線為合理，確係屬對通行之周圍地損害較小之方式。

被告此部分所辯，即屬無據，應無足採。

至被告抗辯原告非賠償其等擅自砍伐樹木前不得通行其等土地云云，姑不論其所述原告擅自砍伐事實是否為真，然民法袋地通行權，准許於土地與公路無適宜聯絡之情形，調整鄰接不動產之利用，俾促進物盡其用之社會整體利益，使相鄰土地均發揮其效用，縱原告對被告負有其所稱之侵權行為損害賠償責任，惟其賠償並無先為給付或同時履行之義務，被告不得以原告未賠償損害為由，拒絕原告通行其土地。

被告此部分所辯，要不足取。

㈡、復按民法第787條第1項前段規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。

查被告陳啟昌先父陳英木在236-2 地號土地如附圖一所示土地連接其外水泥道路處設有鐵柵門，現由陳啟昌繼承取得，被告雖稱交付鑰匙與原告即可通行云云，然陳啟昌迄本院言詞辯論終結前，仍不同意提供鑰匙以供原告通行，則原告請求被告陳啟昌將236-2 地號土地如附圖一所示之鐵柵門拆除，並不得有其他妨礙原告通行之行為，依前揭說明，亦有理由。

原告另類推適用民法第767條第1項前段規定為請求被告陳啟昌拆除上開鐵柵門，核屬選擇的訴之合併，即毋須再加審究。

㈢、原告雖認其有在通行範圍內鋪設水泥道路之必要，惟上開通行土地，係供汽車、農耕機、挖掘機通行及人員行走，本可在未鋪設道路之路面通行，並無鋪設水泥道路之必要，原告在通行範圍內鋪設水泥道路之請求，將改變該土地通行範圍內之土地狀態，所生之損害較大，既非238-2 、238-3 地號土地通常使用所必須，自不應准許。

㈣、按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內及於土地之上下，為民法第773條所明定。

此係所有權社會化原則之適用，亦即所有權之行使，在一定程度下應受有不得違反法令限制。

次按「為開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共褔利，特制定本法」，為電業法第1條所明定；

又電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。

但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人，如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工5 日前，以書面通知所有人或占有人；

前3 條所訂各事項，應擇其無損害或損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程度予以補償，電業法第51條、第53條分別定有明文，簡言之，電業法第51條前段之規定，係為達成電業法上開立法目的而屬民法第773條所定對土地所有權行使所必要之法令限制。

又按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之。

並應支付償金，民法第786條第1項定明有文。

本件通行土地雖臨山溝邊附近，然並非緊鄰山溝之事實，有現場照片附卷可佐（見本院卷第25至29頁），並觀附圖一自明，可見原告若有設置電桿之必要，自可依前揭規定由台灣電力股份有限公司擇山溝上或山溝邊與通行土地間空地設置，原告所有238-2 、238-3 地號土地，自無非藉由通行路徑上之土地，不能安設電桿之情形。

原告既能經由上開範圍設置電桿，又未能提出，雖能安設惟其所需費過鉅之積極證據，是原告依民法786 條第1項規定，請求被告容忍其在通行土地安設電桿，核非有據。

六、綜上所述，原告基於其係238-2 、238-3 地號土地所有權人之地位，本於民法第787條第1項前段、第2項所定相鄰關係之法律關係，請求：㈠確認原告就陳英騰、陳啟昌、陳英明共有之238 地號土地上如附圖一所示綠色斜線部分面積157.15平方公尺土地有通行權存在。

㈡確認原告就被告陳英能所有236 地號土地如附圖一所示紅色斜線部分面積56.7平方公尺；

同段236-2 地號土地如附圖一所示藍色部分面積77.54 平方公尺及附圖二所示編號A1部分面積11平方公尺土地有通行權存在。

㈢被告容忍原告通行前2 項土地，不得有任何妨害原告通行之行為。

㈣被告陳啟昌將236-2 地號土地上如附圖一所示之鐵柵門拆除，即屬有據，為有理由，應予准許。

逾此範圍，非有理由，應予駁回。

七、本判決關於主文第3 、4 項命被告拆除地上物，容忍原告通行，不得為任何妨礙原告通行之行為部分，係就民事訴訟法第427條第1項所定訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。

至關於確認通行權存在部分，因確認之訴性質上無從為假執行，是此部分尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
旗山簡易庭 法 官 謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 楊馥華