旗山簡易庭民事-CSEV,108,旗簡,82,20191226,1

臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度旗簡字第82號
原 告 洪佳元
訴訟代理人 林易玫律師
被 告 机慈惠
洪忠行
洪文富
洪佳榮
洪文貴
洪順利
洪陳水吟
洪靖惇

上 一 人
訴訟代理人 洪福興 住高雄市內門區長寮埔23號
被 告 洪再興 住高雄市○○區○○路00巷00號
洪于鈞 住高雄市內門區烏西崙22號
范仁和 住臺中市○○區○○路○段00巷0弄00
號
洪國益 住高雄市○○區○○街000號
財政部國有財產署
住臺北市○○區○○○路000巷00號
上 一 人
法定代理人 曾國基 住同上
訴訟代理人 黃莉莉 住高雄市○○區○○○路00號18樓
郭朗哲 住同上
黃宣翰 住同上
許景銘 住同上
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國108 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就被告洪陳水吟、洪靖惇所分別共有與被告洪佳榮所利用坐落高雄市○○區○○段○○○地號，被告洪于鈞、范仁和、洪靖惇所分別共有與被告洪佳榮所利用坐落同段九六七之二地號，及被告洪靖惇所有坐落同段九六四之四、九六四之五地號，如附圖所示紅色線、藍色線範圍內，面積分別為三四二平方公尺、二四六平方公尺、一三七平方公尺、三四九平方公尺之土地範圍內，有通行權存在。

被告洪陳水吟、洪靖惇、洪于鈞、范仁和、洪佳榮不得在前項通行權範圍內，為營建、設置障礙物或其他妨礙原告人、車通行之行為。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告机慈惠、洪忠行、洪文富、洪文貴、洪順利、洪陳水吟、洪再興、洪于鈞、范仁和經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第436條第2項適用同法第385條第1項規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告為高雄市○○區○○段○○○○000 ○0 地號土地之所有權人，而968 之2 地號土地為袋地，如附圖所示紅色線、藍色線、綠色線範圍內之道路（下稱系爭通行道路）係968 之2 地號土地聯絡公路必經之道路，系爭通行道路經過被告所有或所利用之如附表所示土地（所有權人、利用人、權利範圍、系爭通行道路使用各地號土地之面積均如附表所示，下合稱系爭土地），惟原告對系爭通行道路之通行權為被告所否認。

而系爭通行道路已有柏油、水泥之鋪設，並供人車通行，應屬對周圍地損害最少之處所及方法，且原告取得968 之2 地號土地所有權前，968 、968 之2 地號均為被告洪靖惇所有，968 之2 地號土地均係經由系爭通行道路聯絡公路，故原告請求繼續通行系爭通行道路，僅係回復原使用狀態而已，爰依民法第787條第1項、第800條之1 準用第787條第1項規定，提起本訴等語。

並聲明：（一）確認原告就系爭土地上，如附圖所示之系爭通行道路，面積各如附表系爭通行道路使用各地號土地之面積所示之範圍內，有通行權存在。

（二）被告於前開通行權範圍內，不得有營建、設置障礙物或其他妨礙原告人、車通行之行為。

三、被告則以：

（一）被告洪靖惇部分：968 之2 地號土地附近有3 條產業道路可供通行，原告應選擇較近之道路通行，而非選擇最遠的道路，也就是系爭通行道路通行，況系爭通行道路係伊家族花錢鋪設，原告要通行，自然也應該自己花錢去修路，而非通行現成的系爭通行道路等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告洪佳榮部分：伊父親洪福興在968 、967 之2 地號土地上養雞，70年時因雞隻感染霍亂，造成雞隻死亡，而血本無歸，嗣後，伊為了預防傳染病之傳播，才依動物傳染病防治條例第14條規定，於土地四周設置柵欄嚴格控管畜牧場人員及車輛進出，若允許原告通行系爭通行道路，將使伊所為之防疫措施形同虛設，若無法預防傳染病之傳播，更將造成伊重大之損害等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

（三）被告机慈惠、洪忠行、洪文富、洪文貴、洪順利、洪再興部分：對於原告通行系爭通行道路上渠等所有如附表所示之土地，沒有意見。

（四）被告財政部國有財產署、洪國益部分：同意原告通行系爭通行道路上渠等所有如附表所示之土地。

（五）被告洪陳水吟、洪于鈞、范仁和經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院得心證理由：

（一）按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787條第2項、第3項及準用第779條第4項所明定。

參之第779條第4項規定於98年1 月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。

惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」

等語。

本件原告係訴請確認如訴之聲明第一項所示，故本件訴訟應屬確認之訴。

又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項亦有明定。

所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院108 年度台上字第414 號判決參照）。

經查：１、原告主張968 之2 地號土地係袋地，對於968 、967 之2、964 之4 、964 之5 地號土地，應有通行權存在，惟為被告洪靖惇、洪佳榮所否認，原告對968 、967 之2 、964 之4 、964 之5 地號土地，是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告對被告洪靖惇、洪佳榮提起本件訴訟，自有確認利益存在。

２、被告机慈惠、洪忠行、洪文富、洪文貴、洪順利、洪再興並未否認原告對系爭通行道路上渠等所有如附表所示之土地之通行權；

被告國有財產署、洪國益則同意原告通行系爭通行道路上渠等所有如附表所示之土地，從而，原告就上開被告並無確認利益存在，原告此部分請求於法自有未合，應予駁回，又原告訴之聲明第二項係以第一項為前提，其就上開被告所為之訴之聲明第二項，自應併予駁回。

３、被告洪陳水吟、洪于鈞、范仁和經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其是否同意原告通行渠等分別共有之968 、967 之2 地號土地即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告對被告洪陳水吟、洪于鈞、范仁和提起本件訴訟，有確認利益存在。

（二）原告所有之968 之2 地號土地，四周均臨他人土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而屬袋地，業據原告提出地籍圖謄本、土地登記第一類謄本等為證（見本院卷一第8 、9 頁），且為被告洪靖惇、洪佳榮所不爭執，而被告洪陳水吟、洪于鈞、范仁和經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院斟酌，依民事訴訟法第436條第2項適用第280條第3項準用同條第1項規定，應視同自認，是以，原告主張依民法第787條第1項、第800條之1 準用第787條第1項規定，通行周圍地以至公路，洵屬有據。

（三）按民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號裁判參照）。

而所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。

經查，原告得通行周圍地以至公路，業如前述，而968 之2 、968 地號土地原均為被告洪靖惇所有，被告洪靖惇於106 年9 月27日將968 之2 地號土地贈與原告，且968 之2 地號土地除系爭通行道路外，已無其他現可供通行之道路，是以，原告稱968 之2 地號土地於贈與原告前，均係經由系爭通行道路聯絡公路，應屬可採，此有原告提出之空照圖、土地複丈成果圖、968 之2 地號土地異動索引在卷足憑（見本院卷一第7 、147 頁，本院卷二第27頁），並經本院於108 年9 月19日至現場履勘查核屬實。

本院參酌上情，並審酌系爭通行道路，現已鋪設水泥、柏油路面，通行並無困難之處，亦無須再加以整理等情，原告主張以系爭通行道路為通行範圍，應屬適宜方式。

（四）被告洪靖惇雖辯稱968 之2 地號土地附近有3 條產業道路可供通行，原告應擇較近之道路通行，而非選擇最遠的系爭通行道路通行，惟其所指另兩條道路，其中一條靠近公路處，為一斜坡，不適宜通行；

另一條道路則需經過山谷，亦顯不適宜通行，此有本院108 年9 月19日勘驗筆錄、照片在卷可查（見本院卷一第139 、142 、143 頁），亦為被告洪靖惇於本院108 年12月12日言詞辯論時所不爭執，從而，被告洪靖惇此部分抗辯難認可採。

（五）再者，人民行使權利時，本有互相扞挌之可能，立法者在立法時，即會為適度之調和，就通行權而言，即涉及原告之通行權與被告對土地之所有權或利用權間之衝突，民法第787條之立法目的係為促進物盡其用之社會整體利益，該規定除肯認袋地所有權人對鄰地之通行權外，亦以通行權人應擇其周圍地損害最少之處所及方法為通行範圍以為調和，本院審酌前開因素，認原告主張以系爭通行道路為通行範圍，應屬對被告損害最少之處所及方法，業如前述。

被告洪佳榮雖辯稱，若其無法以柵欄控制人、車進行，將使防疫措施形同虛設，而無法預防傳染病之傳播，將造成被告重大之損害，然此應係其養雞場防疫之問題，不能以此為由即限制原告之通行權，且若認被告抗辯有理，將使鄰地所有權人均以此方式，拒絕袋地所有權人通行，如此一來，即會架空民法第787條規定，與該規定為促進物盡其用之社會整體利益之目的有違，從而，被告洪佳榮此部分抗辯亦難認可採。

五、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第800條之1 準用第787條第1項規定，請求確認原告就被告洪陳水吟、洪靖惇所有與被告洪佳榮所利用之968 地號，被告洪于鈞、范仁和、洪靖惇所有與被告洪佳榮所利用之967 之2 地號，及被告洪靖惇所有964 之4 、964 之5 地號，如附圖所示紅色線、藍色線範圍內，面積分別為342 平方公尺、246 平方公尺、137 平方公尺、349 平方公尺之土地，有通行權存在；

併請求被告洪陳水吟、洪靖惇、洪于鈞、范仁和、洪佳榮不得在前項通行權範圍內，為營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，洵屬有據，應予准許，逾此範圍，即屬無據，應予駁回。

六、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定，適用簡易程序之訴訟所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，固應依職權宣告假執行。

惟按確定之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，縱確認判決係為確認請求權存在之判決，亦無執行力（臺灣高等法院107 年度抗字第923 號裁定意旨參照），亦即依確認判決之性質，並不適於強制執行，自無准許假執行之餘地。

本判決主文第一項部分係確認判決，自無從准許為假執行，而主文第二項部分，係基於上開通行權而來，自亦無從為假執行，爰不依前開規定，依職權宣告假執行。

七、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；

因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第79條、第80條之1 分別定有明文。

本件原告一部勝訴、一部敗訴，惟若令提供土地讓原告通行之被告洪陳水吟、洪靖惇、洪于鈞、范仁和、洪佳榮負擔確認通行權存在之訴訟費用，例如裁判費、測量費等，應非事理所平，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔全部訴訟費用。

中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
旗山簡易庭 法 官 呂明龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書 記 官 潘維欣
【附表】
┌──┬────────┬─────────┬────────┬───────┐
│編號│系爭通行道路使用│土地地號（均坐落高│被告即所有權人或│權利範圍      │
│    │各地號土地之面積│雄市內門區木柵段）│使用權人        │              │
│    │（平方公尺）    │                  │                │              │
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│1   │342             │968               │机慈惠          │3/32          │
│    │                │                  │洪忠行          │3/320         │
│    │                │                  │洪文富          │3/32          │
│    │                │                  │洪文貴          │3/32          │
│    │                │                  │洪順利          │67/320        │
│    │                │                  │洪陳水吟        │2/16          │
│    │                │                  │洪靖惇          │6/16          │
│    │                │                  │洪佳榮（利用人）│              │
├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┤
│2   │246             │967之2            │洪忠行          │2/96          │
│    │                │                  │洪文富          │1/96          │
│    │                │                  │洪文貴          │1/96          │
│    │                │                  │洪于鈞          │20/96         │
│    │                │                  │洪靖惇          │11/16         │
│    │                │                  │范仁和          │1/16          │
│    │                │                  │洪佳榮（利用人）│              │
├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┤
│3   │313             │967之1            │洪忠行          │2874/6699     │
│    │                │                  │洪文富          │575/6699      │
│    │                │                  │洪文貴          │575/6699      │
│    │                │                  │洪順利          │1675/6699     │
│    │                │                  │洪再興          │1000/6699     │
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│4   │328             │964之1            │洪忠行          │1375/3050     │
│    │                │                  │洪文富          │150/3050      │
│    │                │                  │洪文貴          │150/3050      │
│    │                │                  │洪再興          │1375/3050     │
├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┤
│5   │17              │967               │洪忠行          │全部          │
├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┤
│6   │11              │964               │洪忠行          │2000/3438     │
│    │                │                  │洪再興          │2000/3438     │
├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┤
│7   │27              │965之1            │洪忠行          │1/4           │
│    │                │                  │洪國益          │3/4           │
├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┤
│8   │137             │964之4            │洪靖惇          │全部          │
├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┤
│9   │349             │964之5            │洪靖惇          │全部          │
├──┼────────┼─────────┼────────┼───────┤
│10  │12              │2739              │中華民國（管理人│全部          │
│    │                │                  │：財政部國有財產│              │
│    │                │                  │署）            │              │
└──┴────────┴─────────┴────────┴───────┘
【附圖】高雄市政府地政局旗山地政事務所108 年9 月19日複丈成果圖