旗山簡易庭民事-CSEV,109,旗事聲,7,20200511,1

臺灣橋頭地方法院民事裁定 109年度旗事聲字第7號
異 議 人 元大商業銀行股份有限公司


法定代理人 范志強
代 理 人 尤志田
上列異議人與相對人曾智旻間聲請核發支付命令事件，異議人對於本院司法事務官於民國109 年3 月16日所為之本院109 年度司促字第3740號裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之；

法院認該異議為有理由時，應為適當之裁定，認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1項至第3項分別定有明文。

經查，異議人前向本院聲請對相對人曾智旻核發支付命令，本院司法事務官於民國109 年3 月16日以109 年度司促字第3740號裁定駁回異議人之聲請（下稱系爭裁定），該裁定並於同年月20日送達異議人，異議人於同年月25日具狀向本院聲明異議，此有系爭裁定、送達證書、民事異議狀暨其上本院收文戳章各1 份在卷可參，異議人聲明異議未逾10日之不變期間，是本院應依前揭規定，就本院司法事務官所為系爭裁定，審究異議人之異議有無理由，合先敘明。

二、異議意旨略以：本院司法事務官以異議人未提出對主債務人卓貴戀之財產或遺產執行無效果之證明文件為由駁回異議人對普通保證人曾智旻核發支付命令之聲請。

惟學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，普通保證人主張檢索抗辯者，法院即應為附條件之判決，本院司法事務官自應核發附條件之支付命令，而非駁回異議人之聲請，為此聲明異議，請求廢棄原裁定等語。

三、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；

保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第745條分別定有明文。

此即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯，惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，普通保證人主張檢索抗辯者，法院即應為附條件之判決，臺灣高等法院108 年上易字第1251號判決可資參照。

又按89年2 月9 日民事訴訟法第246條修正施行後，原告之請求附有條件者，如有預為請求之必要時，已非不得提起將來給付之訴，最高法院95年台上字第1936號判決亦可參照。

是以，債權人起訴請求普通保證人在其對主債務人執行無效果時，應對債權人負清償責任之訴訟，係屬將來給付之訴。

再按支付命令之聲請，依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第513條第1項前段定有明文。

再按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條固有明文。

惟債權人就尚未屆期之債權有無預為請求之必要，應依其請求時客觀具體情形決之。

於督促程序中，法院僅就聲請之合法要件及債權人之主張於法律上有無理由為書面形式審核，並不作實體事實之調查，自無從就債權人有無預為請求之必要性為認定，是債權人就尚未屆期之債權，即不得依督促程序逕向債務人請求給付，臺灣高等法院臺南分院104 年抗字第41號裁定意旨復可參照。

故而，債權人就有預為請求之必要之將來給付，尚不得依督促程序逕向債務人請求給付。

經查：

（一）異議人係聲請對主債務人卓貴戀、普通保證人曾智旻核發支付命令，惟因卓貴戀業於108 年12月25日死亡，異議人對無當事人能力之人聲請核發支付命令，於法自有未合，而經本院司法事務官以系爭裁定駁回。

（二）卓貴戀部分之聲請經系爭裁定駁回後，異議人對於曾智旻之聲請即屬請求普通保證人在其對主債務人執行無效果時，應對債權人負清償責任之將來給付，揆諸前揭臺灣高等法院臺南分院裁定意旨，異議人自不得逕依督促程序逕向曾智旻請求給付。

（三）據此，本院司法事務官依異議人之主張與書面形式審查之結果，以異議人未提出已對卓貴戀之財產或遺產執行無效果之證明文件為由，駁回異議人對於曾智旻部分之聲請，於法核無違誤，異議意旨猶執前詞指摘系爭裁定不當，求予另為適當裁定，洵屬無據。

四、末按民事訴訟法第240條之4第1項本文、第2 、3 項規定，當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得向司法事務官提出異議。

司法事務官認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認該異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之。

其立法理由併揭示法院受理上開第1項之異議時，應依各該事件之規定審理。

又民事訴訟法第513條第2項已明定，就法院駁回支付命令聲請之裁定，不得聲明不服。

是就司法事務官所為駁回支付命令之處分，當事人雖得依上開民事訴訟法第240條之4 規定提起異議，該異議並由該司法事務官所屬一審法院獨任法官審理該異議事件，惟對於第一審所為之裁定，因民事訴訟法第513條第2項規定不得聲明不服，自不得向第二審法院提起抗告（司法院秘台廳二字第0980006307號函參照），附此敘明。

五、綜上所述，本件異議無理由，應予駁回，爰依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
旗山簡易庭 法 官 呂明龍
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
書 記 官 潘維欣